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Se autoriza a un hombre a subrogar un vientre para ser padre por la técnica médica de reproducción humana asistida de gestación por sustitución y se declara la inconstitucionalidad del art.562 del CCC

 
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Fecha del Fallo: 29-10-2021
Partes: P. B. R. - T. V. s/ solicita homologación
Tribunal: JUZGADO DE FAMILIA 5TA NOMINACION. CORDOBA, CÓRDOBA


(parcial) Córdoba, veintinueve de octubre de dos mil veintiuno. Y VISTOS: Estos autos caratulados “P. B. R. – T. V. – SOLICITA HOMOLOGACION (EXPTE.)” de los que resulta que: 1) Con fecha 12.03.2020 comparecen R. P. B., F. W. y V. T. junto al letrado F. C. y peticionan se homologue el acta de compromiso presentada (sic) conforme sus términos. Dejan planteada la inconstitucionalidad del art. 562 del CCCN, por entenderlo atentatorio de sus derechos fundamentales de raigambre constitucional, como el derecho a la libertad reproductiva, a la vida, a la procreación, a la formación y consolidación de una familia, igualdad ante la ley y al goce de las nuevas tecnologías. Expresan que, ante la imposibilidad de llevar adelante la gestación (por parte de los dos primeros de los nombrados) la gestación por otra mujer (Sra. V. T.) se convierte en la única Técnica de Reproducción Humana Asistida idónea para la realización efectiva de los derechos a la vida privada y familiar (art. 11 CADH), a la integridad personal (art. 5 1 CADH), a la libertad personal (art. 7.1 CADH), a la igualdad (art. 24 CADH) y a conformar una familia, conforme art. 17 de la CADD. Citan jurisprudencia, legislación y doctrina que entienden aplicables al caso. Refieren que R. y F. son pareja hace cuatro años, teniendo siempre en miras formar una familia, y criar un hijo. Que habiendo conocido la figura de la gestación por sustitución, V., una amiga cercana a la pareja, luego de analizarlo, les manifestó que “…sería un acto hermoso el de ayudarlos a cumplir su tan ansiado sueño, por lo que les ofrezco mi pancita para ser la cunita de su hijo…”Que, luego de ello, “…nos realizamos los estudios médicos concernientes para determinar la fertilidad de los espermatozoides de R., y la aptitud física de V. para portar el embarazo, teniendo en cuenta que los óvulos serán donados (banco de óvulos)…”. Describen el procedimiento médico a seguir conforme la técnica a utilizar (Fertilización mediante ICSI). “…cabe destacar, que en la particularidad del caso presentado ante SS, el embrión sería obtenido con el esperma aportado por uno de los Padres Intencionales (R.), y un ovulo obtenido a partir de un banco de óvulos, este embrión formado de a partir de la unión de los mencionados gametos será posteriormente implantado en el útero de la Gestante Sustituta (V.), conformándose así la práctica de la Gestación por Sustitución…”…………se ordena dar intervención a la Sra. Fiscal de Cámaras de Familia y a Catemu (Equipo Auxiliar Técnico Multidisciplinario) a fin de que practique una amplia encuesta socio-ambiental en el domicilio de los pretensos progenitores e informe interdisciplinario de todos los peticionantes. Asimismo se fija audiencia a fin de tomar contacto personal con las partes. Previo a la misma, las partes hacen saber al Tribunal que R. y F. han terminado la relación que mantenían como proyecto conjunto y “… Que atento a lo antes manifestado el Sr F. W. manifiesta que desiste de la voluntad de procrear conforme hubiese manifestado tanto en el acuerdo de voluntades acompañado como en los distintos actos de este proceso. Que la Sra. V. T. y el Sr P. se notifican por medio del presente escrito del desistimiento manifestado por el Sr. W.… El Sr. P. manifiesta su voluntad de continuar con el procedimiento ratificando el acuerdo de voluntades oportunamente acompañado solicitando que atento el desistimiento del Sr W. se lo autorice a continuar con la Gestación por Sustitución y que oportunamente el/la menor producto de tal práctica sea registrado como hijo/a suyo (pero sin vinculo filiatorio ni para con el Sr. W. ni para con la Sra. T.). Por su parte, la Sra. T. manifiesta su voluntad de continuar con el proceso… Reitera su voluntad de ser gestante del futuro hijo/a del Sr. P., solicitando que por todo lo expuesto el futuro menor sea inscripto como hijo/a del mismo sin otorgarle vinculo filiatorio ni para con ella ni para con el Sr. W.…”. 3) Corrida vista de lo manifestado a la Sra. Fiscal de Cámaras de Familia, ésta expresa: “… entiendo, conforme lo relacionado precedentemente, que prima facie no existe óbice para la continuación del proceso en los términos solicitados, siendo necesario para dictaminar en definitiva sobre el punto (la prosecución de los presentes) que se realice un estudio multidicisciplinario por el Catemu, a fin de evaluar el impacto de la nueva situación en el reclamo contenido en autos, y que luego de dicho estudio, se corra nuevamente vista a la suscripta…”. 4) Efectuados dichos estudios, se corre nuevamente vista a la Representante del Ministerio Público Fiscal, quien, con fecha 22.04.2021 expresa que “…Teniendo en cuenta el informe social y psicológico realizado, este Ministerio Público Fiscal nada tiene que observar respecto a la readecuación solicitada y a la prosecución de la acción entablada por parte del Sr. P. B. y la Sra. T.  ………….SOBRE EL PEDIDO EFECTUADO, la Sra. Fiscal de Cámaras de Familia, Dra. Angélica Jure, manifiesta “…Resulta insoslayable considerar si el pedido de inscripción del niño por nacer como hijo del padre intencional, resulta objetivamente proponible. En este derrotero, prima facie, debe examinarse si los peticionantes ostentan la debida legitimación sustancial activa. Se trata de constatar si los impetrantes están habilitados para acudir al procedimiento judicial y requerir se remuevan los obstáculos que, en el sistema legal vigente, les impide acceder a la plena operatividad de la voluntad procreacional (en especial la previsión del art. 562 del CCCN, que tiene por progenitora a quien da a luz). En definitiva, se intenta la remoción de dicha cortapisa, para lograr el reconocimiento de calidad de progenitor legal del niño/a por nacer, y, como contrapartida, la no atribución de dicho carácter a la gestante…”. Sobre el acuerdo acompañado, entiende que “…la homologación debe restringirse sólo al reconocimiento de los consentimientos prestados al efecto como prueba relevante… El propio pedido judicial se limita a recabar el consentimiento allí contenido, y otorgarle virtualidad o no como una de las fuentes de la filiación, esto es la voluntad procreacional. Así se ha señalado por quienes incluso son proclives a la admisión de esta figura, que: “Un trámite judicial donde se persiga la convalidación de un proceso de gestación por sustitución podrá verificar la existencia de cuestiones atinentes a la legalidad formal (ej. la observancia del consentimiento informado por parte de la gestante) pero no podrá inmiscuirse en asuntos atinentes a la intimidad de las personas al igual que le derecho se abstiene de intervenir en los planes de vida de las parejas heterosexuales que deciden procrear…………SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 562 CCCN.**** Prosiguiendo el análisis, resulta necesario expedirme sobre si corresponde o no hacer lugar al pedido de Inconstitucionalidad peticionado por las partes. En dicho sentido, adelanto opinión en el sentido que debe hacerse lugar a la declaración de inconstitucionalidad del art. 562 del CCCN en el caso de marras, adhiriendo en un todo a los fundamentos vertidos por la Sra. Fiscal al respecto, quien, luego de expedirse sobre la procedencia temporal y formal de dicha petición, menciona que “…De la lectura del libelo, se advierte que las partes han invocado la violación o vulneración de variados derechos constitucionales, con especificación puntual de la repercusión y la entidad de ésta en el caso concreto. Por ende, en este examen liminar formal, aún sin desconocer el principio en el que se apoya el Estado de Derecho: estar a la validez del sistema legal, en el caso, conforme examinaré infra, del análisis de los derechos que se dicen vulnerados en relación a las normas atacadas, se deriva un gravamen con virtualidad suficiente para examinar el planteo de invalidación impetrado. …La existencia de “caso” –por su parte- implica que exista un sujeto que reclame el control constitucional en función de verse “perjudicado” o “agraviado” de un modo “suficientemente directo” o “substancial” por la normativa opugnada (Conf. CSJN, Fallos: 306:1125; 307:1379; 308:2147, entre muchos otros). Es lo que se conoce con el nombre de “interés de obrar”… Por aplicación de tales lineamientos a la especie, se evidencia la invocación de una serie de derechos de neto corte personalísimo y familiar, derecho a la salud, a la dignidad, a la igualdad, al proyecto de vida de formar una familia, etc., que, conforme surge de la documental, de la prueba incorporada a la causa y el contacto directo con las partes involucradas (comitente y gestante). En definitiva, estimo que la normativa tachada conculca en forma “actual”, “real” y “concreto” los derechos mencionados, y pone de relieve un agravio serio y de entidad que habilite el control de constitucionalidad propiciado. De tal guisa, se encuentra configurado el recaudo de perjuicio constitucional actual, serio, grave y concreto, y toda vez que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la última ratio del ordenamiento jurídico, a la que sólo debe acudirse en casos extremos de probada disconformidad con la Ley Fundamental, a juicio de la suscripta, este capítulo del planteo de inconstitucionalidad merece ser acogido. Es que si bien en la especie, la particularidad estriba en que, a diferencia de la mayoría de los supuestos arribados a la justicia, no se ha producido la gestación, ni el nacimiento de un niño, se acude a la vía judicial para requerir la autorización y puesta en marcha de los mecanismos necesarios para que el peticionante (el cual aporta material genético) sea considerado como progenitor conforme la voluntad expresada en tal sentido, unido al consentimiento de la persona que llevará adelante el embarazo. Es que debido a la falta de regulación, se solicita el reconocimiento de la voluntad procreacional, como fuente de filiación, práctica que consiste en engendrar un hijo con material genético del comitente, acudiendo a la protección del embrión en el vientre de un tercero para su gestación y alumbramiento posterior……………………………….RESUELVO: 1) AUTORIZAR a R. P. B., DNI ------- como comitente y a la Sra. V. T., DNI ------- en calidad de gestante, a realizar la técnica médica de reproducción humana asistida de gestación por sustitución, debiendo concurrir a prestar su consentimiento informado ante el Instituto médico que corresponda. HÁGASE SABER que el consentimiento deberá efectuarse en la forma y oportunidad establecida por los arts. 560 y 561 del CCCN****. 2) DECLARAR la inconstitucionalidad del artículo 562 del CCCN, en este caso concreto de gestación por sustitución, de conformidad a lo expuesto en los Considerandos respectivos. Por lo tanto, DEJAR DETERMINADO que la filiación del/a/s niño/a/s que haya/n de nacer a consecuencia de la práctica médica autorizada en el punto 1 de esta resolución será/n hijo/a/s de R. P. B., DNI --------, quien deberá informarle/s, oportunamente y con ajuste a su edad y grado de madurez, su origen gestacional. A esos efectos, HÁGASE SABER a la institución interviniente que deberá mantener reservada toda la documentación correspondiente a la práctica médica realizada a fin de que se encuentre disponible cuando lo requiera el progenitor y/o el/a/s niño/a/s, cuando hubiera/n alcanzado la mayoría de edad o antes de ello, si conforme a su edad o grado de madurez así correspondiera. 3) DISPONER que toda la documentación vinculada a la identidad del/a/s niño/a/s, desde el mismo instante de su nacimiento, consigne como progenitor al Sr. R. P. B., DNI -------. Asimismo, se dispone que la inscripción que corresponda realizar en el Registro de Estado Civil y de Capacidad de las Personas se efectúe de conformidad a lo normado por el 559 del CCCN. 4) ORDENAR que el único autorizado al retiro del/a/s niño/a/s del hospital/sanatorio, luego de su/s nacimiento – y alta médica mediante- será su progenitor, R. P. B. 5) DEJAR ESTABLECIDO, con relación a la licencia laboral (en función del nacimiento), que R. P. B. habrá de gozarlas conforme la establecida por la LCT y/o Convenios Colectivos de Trabajo para la mujer que da a luz, en este caso, desde el mismo día del nacimiento del/a/s niño/a/s. Todo de conformidad a lo considerando XIII) de la presente resolución. 6) Imponer las costas por el orden causado. 7) No regular honorarios al letrado intervinientes (art. 26 contrario sensu C.A.). Protocolícese, hágase saber y dese copia.

****CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida

ARTICULO 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

ARTICULO 561.- Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.

ARTICULO 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.

ARTICULO 563.- Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.

ARTICULO 564.- Contenido de la información. A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede:

a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud;

b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.///////////

 

® Liga del Consorcista

Tags: jurisprudencia, filiación, inconstitucionalidad,

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