(parcial) En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 25 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “G. B., M. C/ B., M. S. Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 1011, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA? Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTON M. POLO OLIVERA.- A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo: I.La sentencia El pronunciamiento de fs. 1011 del registro digital hizo lugar a la demanda interpuesta por M. G.B. y condenó a S. M. S.A. al pago de $ 957.276, más intereses y costas. A la par, desestimó la entablada contra M.S. B. Para así decidir, tuvo por probado que la empresa de medicina prepaga había incurrido en prácticas discriminatorias contra el demandante en su intento de afiliación en el año 2013 en el marco de una oferta para los empleados de la firma de turismo S. H. P. S.R.L. donde el mencionado se desempeñaba. Asimismo, estimó que la otra demandada solo había actuado en la ocasión como representante de su empleadora. II. Los recursos El fallo fue apelado por el actor y por la aludida ….. Aclaro, ante todo, que en razón de la fecha en la que tuvieron lugar los hechos fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin perjuicio de lo previsto para las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo. IV. La discriminación El derecho a la igualdad y a la no discriminación constituyen anverso y reverso de una misma noción. La igualdad es un concepto relacional que expresa una condición propia de todos los seres humanos y la no discriminación constituye el necesario correlato de tal condición…………. la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación ……………………………………………………………. La jueza, con sustento en los correos electrónicos, las cartas documento, los testimonios, y los dictámenes de la Superintendencia de Seguros de Salud y el INADI, estimó probado que la empresa de medicina prepaga actuó de manera discriminatoria contra el demandante en ocasión de las tratativas para su afiliación. La firma recurrente dice que no hay documental de la que se desprenda que el actor firmó los formularios necesarios para afiliarse a S. M. S.A. y que simplemente hizo una consulta porque ya tenía cobertura de OSDE. En la sentencia se efectúa un análisis de los correos electrónicos intercambiados por el actor, la gerenta general de S. H. y la ejecutiva de ventas de la empresa de medicina prepaga M. S. B., aportados al proceso por esta última, de los que se concluye que no se puede dudar del conocimiento de la nombrada ejecutiva “de la intención y reclamo del accionante y también su falta de respuesta”; sin que la sociedad apelante haya refutado tal argumento. ………………Otro tanto cabe decir de la supuesta falta de conveniencia en la afiliación reflejada en que pocos empleados la habrían suscripto, desde que los correos electrónicos, las cartas documento y los testimonios dan acabada cuenta del interés del demandante. Además, el INADI, en el proceso que instruyó, concluyó que la conducta de S. M. S.A. resultaba discriminatoria en los términos de la ley 23.592, normas concordantes y complementarias, toda vez que, pudiendo admitir al denunciante (incluso cobrando un valor diferencial), decidió rechazar la petición en virtud de la enfermedad preexistente –VIH declarada por el peticionario ….. En igual sentido, la Superintendencia de Servicios de Salud del Ministerio de Salud de la Nación por disposición 997/15 intimó a S. M. S.A. para que “proceda a la inmediata afiliación” del señor ….“sin facturarle valor diferencial alguno hasta tanto el mismo sea debidamente informado y en su caso autorizado, brindándole en consecuencia las prestaciones médico asistenciales que requiera” …. Este cúmulo de elementos probatorios, examinados desde la ya indicada perspectiva amplia con la que corresponde ponderar este tipo de causas, resultan a mi juicio concluyentes sobre la configuración de una conducta discriminatoria en perjuicio del demandante, exteriorizada principalmente a través de su dependiente (art. 1113 del Código Civil y art. 1753 del Código Civil y Comercial de la Nación). A su vez, observo que tal conducta se ha dado en el marco de una relación de consumo. …Esta relación de consumo se individualiza por el mero contacto social entre proveedor y consumidor o usuario, en los términos que fija la propia ley 24.240, no siendo necesaria la existencia o subsistencia de un vínculo contractual, pues se prioriza la noción de relación de consumo por sobre la de contrato ….. La Corte Suprema ha explicado que el derecho a la privacidad e intimidad se fundamenta en el art. 19 de la C.N. y en relación directa con la libertad individual protege jurídicamente sus ámbitos de autonomía individual constituidos por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física, y, en suma, las acciones, hechos o actos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar, de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen …………… Y, más precisamente, con transgresión del art. 2, inc. c) del anexo I del decreto reglamentario 1244/91, que dispone que los profesionales médicos, así como toda persona que por su ocupación tome conocimiento de que una persona se encuentra infectada por el virus HIV, o se halla enferma de SIDA, tienen prohibido revelar dicha información y no pueden ser obligados a suministrarla. Se ha señalado, al respecto, que los datos relativos a la salud de las personas forman parte de aquella información que por su carácter estrictamente confidencial queda —en principio— excluida del conocimiento de los terceros, que el sujeto reserva para sí y para aquellos a quienes quiera revelárselos o con quien desee compartirlos. Generalmente se trata de información cuya índole da cuenta por sí misma, del deber de guardar reserva o confidencialidad, deberes éstos que han de quedar sobreentendido. Estas conductas deben ser observadas no sólo por los médicos —cuya obligación se encuentra protegida incluso por el Derecho Penal que sanciona el incumplimiento— sino por todos aquellos que toman conocimiento de esos datos por haber participado de algún modo en su obtención y tratamiento. También se encuentran alcanzados por el deber de guardar secreto todos aquellos a quienes el interesado ha confiado esa información. La discreción y la confidencialidad son, entonces, los patrones de conducta de inaplazable observancia en orden a preservar los datos sanitarios o vinculados con la salud . La vulneración de la confidencialidad tuvo por efecto que el dato sensible que el actor resguardaba del conocimiento ajeno se difundiera. La caja –o tinaja- de Pandora fue, lamentablemente, de ese modo abierta. No está demostrado que las personas de la empresa de turismo a las que la ejecutiva de ventas comunicó la condición de salud del demandante la hubieran divulgado. Tampoco han sido demandadas ni citadas en los términos del art. 94 del Código Procesal. Además, en todo caso, se trataría de una obligación concurrente que podría ser exigida en su totalidad por el requirente a quién sí fue aquí demandada. En función de lo expresado, no puedo sino proponer la confirmación de la responsabilidad de la empresa de medicina prepaga. VI. La responsabilidad de la dependiente Considero que M. S. B. no puede ser responsabilizada por el rechazo de afiliación pues no tenía facultades para rechazar una afiliación que es el acto aquí considerado como discriminatorio. Tanto es así que el propio recurrente no afirma lo contrario. Ahora bien, está suficientemente demostrado, por lo dicho precedentemente, que la nombrada comunicó al menos a dos personas la enfermedad que padecía el demandante ¿cabe responsabilizarla personalmente por ello? Estimo que sí, pues según el citado art. 2, inc. c) del anexo I del decreto reglamentario 1244/91, toda persona que por su ocupación tome conocimiento de que una persona se encuentra infectada por el virus HIV, o se halla enferma de SIDA, tienen prohibido revelar dicha información y no pueden ser obligados a suministrarla. Tal disposición ha sido claramente transgredida y la ejecutiva de ventas ni siquiera ha invocado que lo hubiera hecho siguiendo instrucciones que le hubieran dado las autoridades de la empresa de medicina prepaga. Esto último, sin perjuicio de lo que podría decirse sobre la posibilidad o no de ampararse en tal eventual encomienda. La viabilidad de condenar al dependiente junto con el principal surge claramente de lo previsto en los arts. 1109 y 1122 del Código Civil y en los arts. 1749 y 1753, último párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación. Consecuentemente, propongo revocar parcialmente la sentencia para admitir la demanda interpuesta contra M. S. B. a quien cabe condenar concurrentemente con S. M. S.A. en este aspecto del reclamo – intimidad- al que le corresponde la mitad de los perjuicios seguidamente tratados (por la otra mitad –discriminación- responde la empresa demandada exclusivamente).
VII.- Los daños Para cuantificar la indemnización tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..Conclusión En mérito de lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes propongo al acuerdo revocar parcialmente la sentencia para hacer lugar, con el alcance indicado, a la demanda interpuesta contra M. S. B., con costas a la vencida; modificarla para establecer por incapacidad $ 500.000, por daño moral $ 300.000, por tratamiento $ 144.000, por gastos $ 24.000, por lucro cesante $ 120.000, por daños punitivos $ 1.000.000 y los intereses …. confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas a la parte demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).
El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares. Con lo que terminó el acto.
Buenos Aires, 25 de septiembre de 2023.- Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, SE RESUEVE: I.- Revocar parcialmente la sentencia para hacer lugar, con el alcance indicado, a la demanda interpuesta contra M. S. B., con costas a la vencida; modificarla para establecer por incapacidad $ 500.000, por daño moral $ 300.000, por tratamiento $ 144.000, por gastos $ 24.000, por lucro cesante $ 120.000, por daños punitivos $ 1.000.000 y los intereses conforme lo expresado ….. confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas a la parte demandada vencida. II.- Al referirse a los trabajos profesionales el supremo tribunal federal ha decidido con fundamento constitucional, que el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza más allá de la época en que se practique la regulación …….. En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia …….. …………... III.- Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV.- Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse.- .- La vocalía n° 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). CARLOS A. CARRANZA CASARES, GASTON M. POLO OLIVERA. Jueces de Cámara.///