(parcial) A C U E R D O La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa A. 76.096, "Caselles, Ezequiel Pedro y Ots. c/ Aguas Bonaerenses S.A. y Otros s/ Amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley", con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Kogan, Torres, Genoud, Soria.
A N T E C E D E N T E S La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín rechazó, en lo sustancial, el recurso de apelación deducido por Aguas Bonaerenses S.A. (ABSA) y confirmó la sentencia de primera instancia que admitió parcialmente la acción de amparo y ordenó a ABSA agilizar -si no se hallaren ya concluidos- los trámites licitatorios de la obra comprometida, para cumplir con el proveimiento del servicio de agua potable dentro de los parámetros establecidos en el Código Alimentario Argentino. Modificó el decisorio para que sean los peritos de la Asesoría Pericial de La Plata que intervinieron en la causa quienes, en el marco de la ejecución de la sentencia, indiquen cuáles deben ser los parámetros de toma de muestras a partir de los cuales pueda concluirse válidamente el cumplimiento de la normativa vigente en todo el ejido del partido de Chivilcoy …La codemandada ABSA mediante presentación electrónica de fecha 11 de junio de 2019 interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, que fue concedido ….Oído el señor Procurador General …; dictada la providencia de autos …; agregado el memorial de la parte actora … y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente C U E S T I Ó N ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal interpuesto?
V O T A C I Ó N A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo: I. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín rechazó en lo sustancial el recurso de apelación deducido por ABSA. En consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo incoada por las señoras Ana María Benedetti, María del Carmen Cavallo, Nancy Ruiz Díaz, Alicia Susana Spano y los señores Ezequiel Pedro Caselles, Rolando Aníbal Ruoco y Luciano Ariel Vitola, habitantes de la ciudad de Chivilcoy; el señor Defensor del Pueblo de dicha ciudad y su par de la Provincia de Buenos Aires, a través de la cual se condenó a las demandadas -Provincia de Buenos Aires y ABSA- a agilizar los trámites licitatorios de la obra comprometida -consistente en una planta potabilizadora por ósmosis inversa- y terminarla en un plazo de seis meses, además de imponerle el deber de informar mensualmente sobre el avance de aquella. Asimismo, dispuso que el organismo de contralor del agua -Organismo de Control de Aguas Bonaerenses (OCABA)-, deberá realizar bimestralmente los estudios que ha ido efectuando, debiendo informar los resultados al juzgado y a la Comisión Fiscalizadora del Agua creada mediante ordenanza municipal 9.133, sancionada por el Concejo Deliberante de la ciudad de Chivilcoy. También, dictaminar si la obra comprometida resulta suficiente para cumplir con el proveimiento del servicio de agua potable dentro de los parámetros establecidos en el Código Alimentario Argentino y en su caso cuales otras necesitan desarrollarse. Respecto a la medida cautelar, dispuso su cese en relación a los actores en cuyos domicilios fueron tomadas las muestras que dieron origen a las pericias, y su continuidad respecto de aquellos en los que en el expediente administrativo se comprobó el incumplimiento de lo previsto en la norma de aplicación, imponiendo al señor Defensor del Pueblo la carga de individualizar estos para que se cumpla con el cometido. Respecto al resto de los domicilios, atento que la empresa desconoció los informes arrimados por el señor Defensor del Pueblo en procura de que la medida innovativa dispuesta se haga extensiva, modificó lo resuelto en primera instancia, en el sentido de que, en el marco de la ejecución de la sentencia, sea la Asesoría Pericial de La Plata, a través de los profesionales que intervinieron en autos, quienes indicaran cuáles deben ser los parámetros de toma de muestras para que pueda concluirse válidamente el cumplimiento de la normativa vigente en todo el ejido del partido de Chivilcoy. Dispuso también, que sea el OCABA, quien deba realizar los estudios pertinentes como paso previo a que en la instancia se acceda al levantamiento de la medida cautelar. Para la realización de tales estudios, confirmó el plazo de dos meses que había fijado la sentencia de primera instancia. En consecuencia, en este aspecto admitió el agravio de ABSA y modificó parcialmente lo resuelto en la instancia. Para así decidir, ponderó los elementos probatorios aportados por las partes y consideró acreditada la presencia de arsénico por encima de los valores máximos permitidos (0,01 mg./l.) por el Código Alimentario Argentino. ……………………. carácter cancerígeno del arsénico inorgánico a la ocurrencia de la enfermedad denominada Hidroarsenicismo Crónico Regional Endémico (HACRE) y las guías para la calidad del agua potable de la Organización Mundial de la Salud (OMS) que establecen un valor máximo de 0,01 mg./l. para el arsénico- y los derechos sustanciales comprometidos, no parecería razonable admitir la dilación sin plazo determinado pretendida por la recurrente para adecuar la prestación a los parámetros más exigentes, esto es, al de 0,01 mg./l. ………………………………la Cámara entendió que la circunstancia de que la Provincia hubiere adherido mediante la ley 13.230 al Código Alimentario no podía implicar que las modificaciones ulteriores que se efectuaren en el ámbito nacional a ese cuerpo normativo resultaren inaplicables en el ámbito bonaerense, ello pues la adhesión legislativa efectuada oportunamente no tuvo como efecto cristalizar -para la jurisdicción provincial- la regulación nacional en el estado en que se encontraba en dicho momento. Dicha interpretación, agregó, conllevaría soslayar, para el ámbito bonaerense, las modificaciones efectuadas en el ámbito nacional a la luz de los principios preventivo y precautorio aplicables en la especie. …….. la normativa vigente en la Provincia de Buenos Aires establece que el límite máximo de arsénico en el agua es de 0,01 mg./l., en atención a que las prórrogas para la aplicación de los parámetros más exigentes previstos en 2007 por el Código Alimentario -al que esta Provincia había adherido oportunamente por conducto de la ley 13.230- habían fenecido. En este aspecto, señaló que el propio recurrente, luego de objetar la aplicación del parámetro más exigente de arsénico (0,01 mg./l.), aseveró que a la fecha se hallaba cumplimentando en la localidad de Chivilcoy la normativa vigente, …………………………………………… II. Contra ese pronunciamiento la empresa ABSA deduce recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal. Denuncia vulneración de la doctrina legal de este Tribunal, sentada en las causas "Boragina" y "Kersich" en las que se dispuso que en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, corresponde la aplicación del Anexo A de la ley local 11.820 y el Código Alimentario Argentino, ley 18.284, según ley local 13.230; -esto es 0,05 mg./l. de arsénico-; la violación de la ley 13.230, de los arts. 1 y 103 inc. 13 de la Constitución provincial y 1, 121, 122, 18 y 19 de la Constitución nacional, la errónea interpretación del art. 982 del Código Alimentario y el desconocimiento del principio de legalidad al ordenarle cumplir un parámetro de calidad de agua que, según sostiene, no es aplicable en la Provincia de Buenos Aires, y en consecuencia también el de división de poderes, por exorbitar sus facultades constitucionales e inmiscuirse en las propias del Poder Legislativo. También cuestiona la procedencia de la vía procesal elegida, por cuanto sostiene que los hechos que la motivan no poseen las notas de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que requiere la acción de amparo. ……………………..
IV. El recurso no prospera. IV.1. Liminarmente, cabe recordar que es doctrina de esta Corte que la pretensión de amparo es la vía idónea para la subsanación de afectaciones dotadas de una cualidad especial: su carácter manifiesto o evidente, estándar que presenta el caso traído a esta instancia …….por lo que considero que corresponde confirmar el fallo recurrido. En efecto, conforme ha quedado demostrado a lo largo del presente proceso, el agua de uso domiciliario que ABSA provee por red en la ciudad de Chivilcoy no resulta uniforme ni estable en cuanto a los parámetros de arsénico. Y si bien se han exhibido mejoras en fechas más recientes a la de interposición del amparo, en que se superaban los valores máximos establecidos, ello no implica que la acción al día de hoy resulte improcedente o abstracta. ………….. evidencian la existencia de una situación dinámica que se encuentra en curso de solución, pero no solucionada. Cabe añadir que el universo de muestras tomadas en la última de las pericias efectuada por la Asesoría Pericial comprendió el estudio en siete domicilios, circunstancia que, frente al resto de las pruebas arrimadas, parece insuficiente para descartar en forma definitiva la falta de actualidad del proceso de amparo, ni que no se configuren los recaudos de arbitrariedad e ilegitimidad manifiestas, todo lo cual me convence de la necesidad de confirmar la sentencia impugnada. …………………..surge que la red de distribución del agua de Chivilcoy se abastece exclusivamente de agua subterránea, y consigna la existencia de algunos pozos comprometidos en cuanto a valores de arsénico, nitrato y sodio en los valores máximos permitidos ……….. se trata de un escenario cambiante e inestable que, como dije, si bien está en vías de solución, aún no se encuentra resuelto en su totalidad. ………..Y considero suficientemente acreditado que la calidad del agua que ABSA provee en Chivilcoy para el consumo humano entraña un peligro cierto a la salud de los habitantes de la zona. El interrogante que merece respuesta es si el concesionario incurre en un actuar manifiestamente contrario a derecho al prestar el servicio en dichas condiciones o si, como alega la recurrente, su obrar resulta lícito ante la ausencia de delegación de la competencia en materia alimentaria de la Provincia a la Nación al momento de adherir al Código Alimentario Argentino, en la medida que ello no supone menoscabo de las facultades no delegadas por la Provincia a la Nación (art. 103 inc. 13, Const. prov.). Conforme lo resuelto por esta Corte en una causa análoga a la presente ……las disposiciones señaladas no pueden mantener el efecto de admitir que la demandada, encargada de la provisión de agua, continúe prestando un servicio de calidad inferior a la prevista ……………..El derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional ………………………………………………. En síntesis, no hallo fundamento suficiente para el obrar de ABSA, la que, al prestar el servicio de agua potable por fuera de los módulos de calidad contemplados en el art. 982 del Código Alimentario Argentino (dec. ley 18.284, conf. adhesión ley provincial 13.230), afecta el derecho a la salud de las personas (arts. 36 inc. 8 y 75 inc. 22, Const. nac.). ………………………………….. En relación al pedido de suspensión del dictado de la sentencia hasta tanto se cuente con resultados sobre el estudio de hidroarsenicismo, hago propio lo dicho por el Tribunal de Alzada, en el sentido de que este estudio, está indicado desde el año 2012 en las resoluciones conjuntas 34/12 y 50/12, sin que a la fecha se conozca ninguna conclusión al respecto. Finalmente, considero que las propias alegaciones de la recurrente, tal el llamado a licitación para la instalación de una planta de ósmosis inversa -una vez iniciada la acción de amparo- dan cuenta de que en Chivilcoy, el uso de la tecnología, permitiría llegar al parámetro más exigente de 0,01 mg./l., circunstancia que prima facie descarta la excepción que la resolución delega en la autoridad sanitaria luego de que el prestador en el caso ABSA acredite la imposibilidad de llegar a aquel parámetro. En tal sentido no es un hecho menor, como sostuvo la Cámara que a lo largo del proceso, que los parámetros obtenidos en fechas más próximas en el tiempo como los efectuados por la Asesoría Pericial de esta ciudad, a partir de las muestras realizadas el 3 de octubre de 2018 y el 12 de diciembre de 2018, han dado valores inferiores al límite de 0,01 mg./l. de arsénico, en comparación a los primeros que lo superaban ampliamente, no acarrean la improcedencia del amparo ni que se haya tornado abstracto, como sugiere la recurrente. V. Por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso extraordinario interpuesto y confirmar la sentencia impugnada en todos sus alcances (arts. 279 y 289 CPCC). Costas al recurrente vencido ….Voto por la negativa. …
Los señores jueces doctores Torres y Genoud, por los mismos fundamentos de la señora jueza doctora Kogan, votaron la cuestión planteada por la negativa. A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo: I. Tal como también lo señala la distinguida colega que abre el acuerdo ….el recurso resulta insuficiente (conf. art. 279, CPCC), por lo que en ese sentido habré de acompañar su voto, ello con las consideraciones adicionales que seguidamente expongo. ………………..Con las consideraciones expresadas, voto por la negativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso de inaplicabilidad interpuesto (art. 289 inc. 1, CPCC). El depósito de $147.100 efectuado por ABSA, cuyas constancias obran a fs. 411/412 queda perdido para el recurrente (art. 294, CPCC). El tribunal a quo, deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la resolución 425/02 (texto según resol. 3.135/13). Las costas se imponen al recurrente vencido (arts. 19, ley 13.928 y 289, CPCC). Regístrese y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite 3 "c"; resol. SCBA 921/21) y devuélvase por la vía que corresponda. Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital TORRES Sergio Gabriel - JUEZ - KOGAN Hilda - JUEZA - GENOUD Luis Esteban - JUEZ - SORIA Daniel Fernando - JUEZ - MARTIARENA Juan José - SECRETARIO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA ///