ADQUIRIR UNA UNIDAD FUNCIONAL POR FIDEICOMISO

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15 Mayo 2011 - 21:18
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El 16 de enero de 1995 se publicó la Ley Nacional Nro. 24.441 de financiamiento de la vivienda y la construcción, que consagra el llamado “fideicomiso”. El vocablo Fideicomiso proviene del latín “FIDEI COMISSUM” y significa “a la conciencia fiel”. Según el tratadista Salvat, entre las acepciones de “fiel”, incluye: “el que corresponde a la confianza en él depositada; o el que responde a lo que de él exige el deber...” porque tiene como base y como sustento la confianza. En inglés se llama “trust” que también significa “confianza”.

Especialistas inmobiliarios señalan enfáticamente que el fideicomiso es un "vehículo seguro para poder desarrollar, financiar y comercializar proyectos constructivos en sus diferentes etapas. Estos pueden tomar la modalidad de precio fijo o al costo".
El concepto de fideicomiso estaba ya en nuestro Código Civil, en el Título VII del Libro III, “Del Dominio Imperfecto”, en el artículo 2662, que decía: “Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero”.
La ley 24441 sustituyó ese artículo 2662 del Código Civil, por el siguiente:
Articulo 2662: “Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”.

En función de esta normativa, y sin perjuicio de la vigencia de la ley nacional Nº 19724 de prehorizontalidad, existen formas de adquirir una unidad funcional antes del emplazamiento físico del edificio, por medio de contratos especiales donde –en principio– el comprador se aseguraría un precio menor que el que tendría la unidad terminada.
El artículo 1º de la ley 24441 señala que: “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario ”.

Los analistas del tema han señalado que el fideicomiso es, además, un “patrimonio de afectación” que, sin ser ni una persona física ni una persona jurídica, es sin embargo un “sujeto imponible” desde el enfoque fiscal, y por lo tanto, tributa impuestos (cada fideicomiso debe estar inscripto y tener número de CUIT). En la práctica, más allá de la clasificación legal, existen fideicomisos públicos o privados, financieros (con y sin oferta pública) y no financieros (de administración u ordinarios, o de simple garantía), pero todos y cada uno de los fideicomisos siempre, por naturaleza, ofrecen y constituyen una garantía.

Una característica que representa su principal atractivo y valor, es que el patrimonio que integra el fideicomiso está “bloqueado”, perfectamente separado del resto de los bienes del fiduciante y del fiduciario. Ninguna circunstancia puede agredir, atacar o menoscabar el patrimonio fiduciario, porque constituye un “patrimonio de afectación” diferenciado e intangible, excepto por causas con origen exclusivo en el fideicomiso mismo, o por fraude.

Es importante que las personas del fiduciante y del fiduciario estén perfectamente identificadas y que sean personas absolutamente diferentes, para evitar riesgos que puedan ocasionar conflictos de intereses por “confusión de roles”, que atentaría contra la condición de seguridad y transparencia que debe ser sólida y cristalina en cada fideicomiso. Así como tampoco es posible que coincida la persona del fiduciario y del beneficiario, aunque la ley no establece nada al respecto.

El contrato de Fideicomiso se celebra entre FIDUCIANTES, FIDUCIARIOS y BENEFICARIOS. Es un largo convenio con una suma de detalles y definiciones. Pero para traducirlo a palabras comunes, diríamos que tiene la virtud de relacionar al comprador de una vivienda, con un inversor y un constructor, asociación de la cual se supone que las tres partes – si hay buena fe- salen beneficiadas.

En lo que se refiere a la organización de esa tríada, existen dos modalidades: En primer lugar, el conjunto de inversores puede contratar a un desarrollador para que encare el proyecto, que, a su vez, subcontratará a la empresa constructora, a los distintos empleados y a los profesionales involucrados. La otra modalidad recorre el proceso en sentido inverso: es el desarrollador el que organiza el emprendimiento y sale en busca de los inversores. "El primero surge cuando la propiedad en construcción se comercializa a un precio determinado que no variará en el transcurso de la obra. En el segundo, el comprador se compromete a soportar el costo que resulte de la evolución de la obra en relación con la proporción que representa su unidad respecto del edificio completo. En este último caso, el precio será abierto e indefinido hasta el día en que se termine la obra, se entreguen las unidades y finalmente se extinga el fideicomiso.

BENEFICIARIOS: Son fiduciantes o cesionarios o sucesores quienes adquieren el dominio pleno conforme contrato de fideicomiso y que se adjudicarán las Unidades Funcionales al finalizar el emprendimiento, de acuerdo a la planilla de participación que forma parte del Contrato.

FIDUCIANTES: son quienes realizan los aportes para la constitución del fondo y cuya propiedad fiduciaria se transmitirá a los fiduciarios. El fiduciante es un inversor de un emprendimiento edilicio del fiduciario, para lo cual firma un contrato de fideicomiso, que se protocoliza ante escribano público.

FIDUCIARIOS: perciben los aportes de los fiduciantes y los aplican al emprendimiento
Resulta necesario saber que en muchos casos, no se escritura la unidad funcional en plazos razonables. Ello ocurre muchas veces porque el plano de obra y de subdivisión no resultan aprobados con celeridad debida por las distintas municipalidades, por razones burocráticas.

De tal suerte, no es siempre posible otorgar el Reglamento de Copropiedad y Administración en los tiempos debidos y el interesado no puede escriturar en los términos de la ley de Propiedad Horizontal 13512 (Artículo 4º Decreto 18437/49 Reglamentario de la ley 13512).

Por esa circunstancia, se da previamente la posesión de la unidad funcional por un acta de entrega de posesión, que debe declarar detalladamente qué se entrega y en qué condiciones, para lo cual se suele adicionar una addenda con las particularidades edilicias que se deben solucionar.

En consecuencia, antes de comprometerse y desembolsar dinero alguno, el candidato deberá efectuar una lectura detallada del contrato para evitar situaciones litigiosas y pérdidas patrimoniales. Tener en cuenta que una cosa es ser comprador y otra muy diferente, inversor, transformación que la ley hace, en cierta medida.

Resulta imperioso, por ejemplo, puntualizar documentalmente la índole de ciertos gastos que van surgiendo con la ocupación por entrega de la posesión de las unidades funcionales, y la forma de proveer a su cobertura, disponiendo claramente cómo, de qué forma y quién proveerá a la recaudación de los mismos antes de escriturar. También atender a la forma en que el contrato reglamenta el pedido de rendición de cuentas a los responsables por el manejo de los fondos.