(parcial)En Buenos Aires, a los 10 días del mes de agosto de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “CINA, MARIA ELENA c/ BOOKING.COM ARGENTINA S.R.L. y OTRO s/ ORDINARIO”, registro nº 19.591/2016, procedente del JUZGADO N° 6 del fuero (SECRETARIA N° 12), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto. Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?. A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo: 1°) La señora María C. Cina promovió la presente demanda contra Booking.com Argentina S.R.L. y contra Servicio Turístico S.A. (esta última en su condición de propietaria del “San Remo City Hotel” ubicado en esta ciudad autónoma), reclamándoles a ambas la indemnización de los daños y perjuicios que dijo derivados del muy deficiente estado edilicio y de las condiciones de albergue que le ofreció -entre el 28/2/2016 y el 15/3/2016- el hotel “San Remo Canasvieiras”, situado en Florianópolis, República Federativa de Brasil, que había sido previamente reservado a través de la plataforma digital del sitio web “booking.com”. En concreto, la demandante reclamó la devolución de las sumas pagadas al hotel en destino ($ 10.076,70) y la reparación del daño moral (estimada en $ 80.000), más intereses. Además, el reclamo inicial incluyó el pedido de que se aplique a ambas demandadas una sanción en concepto de daño punitivo de acuerdo a lo previsto por el art. 52 bis de la ley 24.240 ($ 200.000), y se las condene al pago de las costas judiciales (fs. 18/24 y escrito de fs. 215 en el cual se definió a Servicio Turístico S.A. como codemandado).
2°) Booking.com Argentina S.R.L. contestó la demanda haciendo una negativa general y particular de los hechos invocados en ella, y sosteniendo como defensas de fondo las siguientes: I) Que ningún vínculo la unió con la actora pues Booking.com Argentina S.R.L. es una empresa con domicilio en la República Argentina que no ofrece servicios de reserva “on line” ni explota sitio web alguno, y que su único objeto es “… proporcionar servicios limitados de soporte en el país a favor de Booking.com B.V. exclusivamente en cuanto a su relación con hoteles argentinos…” sin que ello la coloque en la posición de prestadora de “… servicios de hospedaje, por lo que cualquier incumplimiento relativo a dicha prestación no le puede ser imputable…”; II) Que la propietaria, administradora y operadora de la plataforma digital provista en el sitio web “booking.com” es Booking.com B.V. (una sociedad constituida bajo la legislación de los Países Bajos, con sede en la ciudad de Amsterdam), de la cual Booking.com Argentina S.R.L. no es representante ni sujeto autorizado a actuar en nombre suyo, razón por la cual esta última no percibe suma alguna de los usuarios, ni de los hospedajes que se sirven de la plataforma; III) Que de acuerdo con los Términos y Condiciones disponibles en el sitio web “booking.com” al llevarse a cabo una reserva se establece una relación contractual directa entre el usuario y el hotel, de suerte que, entonces, el cumplimiento de las prestaciones inherentes al contrato de hospedaje no pesan sobre el operador de dicho sitio web, ni garantiza este último la corrección de dichas prestaciones, ya que el servicio que la plataforma digital proporciona es “…similar a un aviso clasificado del diario, mediante el cual se publican avisos de terceros…”; y IV) Que, por consecuencia de lo anterior, Booking.com Argentina S.R.L. no puede ser confundida o asimilada a la sociedad extranjera Booking.com B.V., como tampoco calificada como “proveedora” en los términos del art. 2° de la ley de defensa del consumidor n° 24.240 o “responsable” de acuerdo a lo previsto por el art. 40 de la misma ley, encontrándose ausentes, además, los presupuestos propios de la responsabilidad civil pretendida por la actora (fs. 126/143).
3°) A su turno, Servicio Turístico S.A. resistió la demanda argumentando, por un lado, que la demandante no ostentaba legitimación activa para reclamar por reintegro de sumas pagadas, pues el abono de estas lo había cumplido un tercero; y, por otro, que su parte no era legitimada pasiva frente a la actora ya que no es titular de ningún establecimiento hotelero en el extranjero, no mantiene vinculación jurídica alguna con el hotel “San Remo Canasvieiras” y, siendo su actividad exclusivamente la explotación del “San Remo City Hotel” radicado en nuestro país, jamás contrató con la actora ni cobró de ella suma alguna (conf. contestación de demanda del 26/8/2020). Entendiendo el juzgado de primera instancia que las defensas reseñadas estaban aprehendidas en lo dispuesto por el art. 347, inc. 2°, del Código Procesal, ordenó la sustanciación de ambas con la actora (providencia del 7/9/2020), quien a su turno solicitó que no fuesen tratadas como excepciones de previo y especial pronunciamiento sino consideradas en oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (escrito del 30/9/2020, cap. “C”). Por decisión interlocutoria del 6/11/2020 se accedió a lo solicitado por la demandante.
4°) La sentencia de primera instancia -dictada el 17/11/2022- rechazó la demanda, con costas a la actora. Para llegar a esa conclusión observó el fallo, con relación a Booking.com Argentina S.R.L., que no podía ser esta sociedad nacional sujeto pasivo de la pretensión indemnizatoria incoada por la actora, toda vez que: I) era, efectivamente, una persona jurídica diferente de la sociedad extranjera Booking.com B.V. y que tal diversidad no quedaba borrada por el hecho de que esta última -inscripta en nuestro país en los términos del art. 123 de la ley 19.550- hubiera participado en la constitución de aquella, siendo su controlante; II) de los Términos y Condiciones aplicables a la contratación resultaba que el sitio web “booking.com” era explotado por Booking.com B.V., con sede en Amsterdam, y no por su controlada argentina; III) de acuerdo al peritaje contable realizado sobre los libros de Booking.com Argentina S.R.L., esta última no percibía sumas en concepto de hospedajes y que toda su facturación era a Booking.com B.V.; y IV) no existen en la causa elementos de juicio que permitan la actuación del art. 54 de la ley 19.550 (hoy art. 144, CCyC).
…………………………….. De otro lado, con referencia a la codemandada Servicios de Turismo S.A., sostuvo el fallo de primera instancia que si bien en la página web “sanremohoteles.com” figuran enumerados, como integrando una misma cadena hotelera, varios establecimientos locales y extranjeros, entre los cuales está el ubicado en Florianópolis mencionado en la demanda, lo cierto era que no se había acreditado que dicha parte fuese la propietaria de este último o que por su posición en la referida “cadena” debiese responder por los daños invocados por la actora. Bajo tal perspectiva, concluyó que Servicios de Turismo S.A. tampoco era legitimada pasiva, afirmación que le permitió sostener, a su vez, que era innecesaria la resolución de la defensa de falta de legitimación activa opuesta por dicha parte.
5°) Contra la reseñada decisión apeló la señora María E. Cina………………………………………………………… 6°) La causa llega a conocimiento de esta alzada sin que Servicios de Turismo S.A. haya controvertido la decisión de la instancia anterior en cuanto declaró innecesario examinar la defensa de falta de legitimación activa que opusiera, y sin cuestionamiento por parte de ambas codemandadas en punto al carácter de consumidora de la actora. La sentencia de primera instancia tuvo por acreditado, además, que el hotel brasilero contratado por la demandante no cumplía con los requisitos mínimos de seguridad, higiene y confort (considerando VI, ap. 2), y ninguna de las demandadas controvirtió ello en manera alguna.
Por consiguiente, se deben considerar firmes todos los aspectos precedentemente indicados por ausencia de críticas de las demandadas. Cabe recordar, a todo evento, que no se opone a esta última conclusión la circunstancia de que la demanda de la actora fuera totalmente rechazada por el fallo de primera instancia, pues pese a ello el recurso de apelación de las demandadas no era improcedente a los efectos de controvertir las afirmaciones de dicho fallo que resultaban eventualmente frustratorias del interés de cada una (esta Sala D, 14/8/2007, “Molina, Adriana Marcela C/ Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario”). Y si, por hipótesis, se pensase que, por el contrario, no cupo apelar una sentencia que no las había condenado, la conclusión no cambiaría pues, cuanto menos, debieron cuestionar las conclusiones del fallo adversas a su interés al responder el traslado de la expresión de agravios de la actora, toda vez que la contestación respectiva es el acto alegatorio en cuya virtud la parte que resultó beneficiada por la sentencia recurrida apoya o amplía los fundamentos en que ésta se sustenta o replica los agravios expuestos por el apelante, pero también –siendo lo que aquí interesa- el acto que eventualmente sirve para criticar aquellos aspectos de la sentencia que desestimaron alegaciones oportunamente formuladas. En otras palabras, la contestación de agravios no debe limitarse sólo a refutar al adversario, sino que, en su caso, debe también criticar la sentencia en la parte que desestimó defensas o razones del recurrido a fin de que el tribunal de alzada las pueda examinar ………………………………………………………………………………. 7°) En las condiciones expuestas, no habiendo controversia referente a las deplorables condiciones que presentó el alojamiento elegido por la actora y debiendo, por ello mismo, entenderse cierto que se ha faltado al deber de veracidad en la información precontractual que la incentivó a su reserva, toda vez que no es lógico ni razonable suponerla hecha sobre un servicio de hotelería que fuera inadecuado para su fin (arts. 1100 y 1107, CCyC; y arts. 4 y 8 de la ley 24.240), corresponde indagar, de seguido, si de los perjuicios consiguientes pueden o no ser responsabilizadas las demandadas, aspecto que es, precisamente, el eje discursivo de la expresión de agravios de la actora.
Al respecto, comienzo por señalar que para el examen de los agravios acudiré no solo a la doctrina y jurisprudencia nacional en cuanto lo entienda pertinente, sino también a la doctrina y jurisprudencia del derecho comparado nacida del examen de casos sustancialmente análogos al sub lite. No me anima a obrar de esta última manera ningún desvío extranjerizante, sino la convicción de que el derecho comparado puede servir para fundar decisiones justas, basadas en criterios que han recibido aceptación en países con un desarrollo jurídico similar al nuestro. Como lo ha expresado un maestro del derecho “…la razón del fecundo aporte que el derecho extranjero lleva a la doctrina y al derecho nacional se muestra evidente y clara si se considera que todas las naciones cuya cultura tiene un común origen, desarrollan las mismas instituciones y puede aquel que las ha llevado a un desenvolvimiento más pleno en su texto o en su aplicación, servir de inspiración para los otros derechos. La vida jurídica de todos los pueblos acreditaría la realidad de este modo de utilización del derecho comparado. La doctrina jurídica nacional es constantemente influida por los movimientos jurídicos que se agitan en el extranjero, y una vez la doctrina elaborada, influye poderosamente en la jurisprudencia, en la aplicación de la ley. De modo, pues, que ni los jueces ni los expositores de materias jurídicas dejan de citar, de apoyar sus conclusiones, en cuanto se trata de casos extraordinarios, en las constancias del derecho comparado; pocos habría ya que se atrevieran a pensar que la ley es una fuente mágica de la que el ingenio pueda extraer todas las soluciones…” ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………
20°) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a Booking.com Argentina S.R.L. y, en consecuencia, condenarla al pago de $ 88.061,36 con más los intereses bancarios de uso obligatorio en el fuero, contabilizados a partir 28/2/2016 hasta el efectivo pago. Las costas del proceso deben correr del modo indicado en el considerando 19°. Así voto.
Los señores jueces Gerardo G. Vassallo y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: (a) Revocar la sentencia de la instancia anterior en cuanto absolvió a Booking.com Argentina S.R.L. y, en consecuencia, condenarla al pago de $ 88.061,36 con más los intereses bancarios de uso obligatorio en el fuero, contabilizados a partir 28/2/2016 hasta el efectivo pago. (b) Fijar el plazo de 10 días para el cumplimiento de la condena, que se contará a partir del día que se cumpla la notificación prevista por el art. 135, inc. 7°, del Código Procesal. (c) Establecer el régimen de costas correspondientes a la primera y a la segunda instancia del modo indicado en el considerando 19° del voto que abrió el acuerdo. (d) Resolver sobre los honorarios profesionales y apelaciones articuladas al respecto lo que sigue. La revocación propuesta por el fallo de la Sala obliga a adecuar oficiosamente la regulación de los emolumentos al nuevo resultado establecido (art. 279 del Código Procesal). De tal suerte, en cuanto a la base regulatoria corresponde estar al monto por el que prospera la demandada, incrementado con los intereses respectivos calculados hasta el presente, solución que es la aceptada por el art. 22, primer párrafo, de la ley 27.423. Así pues, ponderando la naturaleza y complejidad del asunto, las etapas cumplidas, la extensión, calidad e importancias de las tareas cumplidas y el resultado obtenido, e igualmente las demás pautas que resultan del arancel (arts. 1, 3, 15, 16, 19, 21, 24, 29, 51 y 52 de la ley 27.423), se fijan los emolumentos profesionales en las siguientes sumas: a) para la representación y patrocinio ejercido en favor de la parte actora por el doctor ……. Ponderando el principio de proporcionalidad que con relación a los demás profesionales intervinientes corresponde aplicar para la fijación de los honorarios periciales y la importancia que su tarea tuvo para para la dilucidación de los hechos controvertidos, se determina la retribución correspondiente al perito contador ………… Se deja constancia que se ha tenido en cuenta el valor de la Unidad de Medida Arancelaria (UMA) establecido por la CSJN en su Acordada n° 19/2023 ($ 19.338). Notifíquese electrónicamente. Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN n° 15/2013 y 24/2013) y, una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital -a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico- al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. JUAN R. GARIBOTTO -JUEZ DE CAMARA - PABLO DAMIAN HEREDIA, JUEZ DE CAMARA - GERARDO G. VASSALLO, JUEZ DE CAMARA - HORACIO PIATTI, SECRETARIO DE CAMARA///