(parcial) En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 28 días del mes de marzo de 2023, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden: LA DOCTORA MARÍA DORA GONZALEZ DIJO: I.- La sentencia de grado rechazó la demanda que procuró el cobro de diversos créditos de naturaleza laboral. Contra dicha decisión se alza en apelación la parte actora ….II.- Cabe señalar que arriba firme a esta Alzada los Sres. CARIOLA RAUL EMILIO y CARIOLA OSCAR GABRIEL se dedican a la actividad musical y son propietarios en partes iguales de un estudio de grabación y donde vive el primero de los nombrados, ubicado en la calle MONASTERIO …….CABA) y que decidieron remodelar en el año 2010, contratando al actor mediante una “locación de servicio de obra” en los términos de los arts. 1623 y ss. del Código Civil.
III.- La parte actora cuestiona la valoración fáctica jurídica efectuada por la Sra. Juez A quo que concluyó que no medio relación de trabajo entre las partes y desestimó su pretensión, cuando –a su entender- la prueba testimonial avala su postura. En tanto, ni siquiera se evaluó la conducta asumida por los demandados que guardaron silencio a sus reclamos (art. 57 LCT). Estimo que no le asiste razón a la quejosa respecto de la cuestión medular y en esa inteligencia me explicaré. Liminarmente, cabe señalar que la ley 22.250 al referirse a quienes están comprendidos en el régimen allí establecido, hace alusión al “empleador de la industria de la construcción”, que no es cualquier empleador que ocupe obreros en obras o tareas que por su naturaleza son materialmente idénticas a las que se realizan en la industria de la construcción, sino aquel que específicamente actúa en el mercado como operador económico, dentro del ámbito de la actividad conocida como industria de la construcción. Esa calidad de operador económico en la industria de la construcción es lo que califica al empleador sujeto de ella, y es parejamente la que excluye al propietario del inmueble. Por ello, la calidad de empleador de la industria de la construcción queda vinculada a la calidad de operador económico. Así, es empleador de la industria de la construcción quien la ejercita como actividad lucrativa. Ello, apunta a un doble orden de notas delimitantes: la primera de ellas se refiere al ejercicio concreto o programado o previsto o perseguido de la actividad económica “industria de la construcción”, como comportamiento querido con la continuidad, aunque de hecho pueda no ser así; la segunda, que es consecuencia de la anterior se refiere a que el ejercicio de esa actividad persigue intrínsecamente una finalidad lucrativa, es decir, teleológicamente apunta al beneficio económico que es propio de la industria1 . Sentado lo expuesto, los testimonios de ………………aportados por los demandados- analizados a la luz de la regla de la sana crítica (art. 386 CPCCN) aportan evidencias suficientes en cuanto a que los Sres. RAUL EMILIO y OSCAR GABRIEL CARIOLA se dedican a la industria de la música, la cual desarrollan en la propiedad ubicada en la calle MONASTERIO …..de esta ciudad donde funciona el estudio de grabación y habita el primero de los nombrados y no desarrollan actividades inherentes a la industria de la construcción (fs. 128, 133, 134 y 135 respectivamente). Los testimonios reseñados, en mi apreciación, se presentan serios, objetivos, ….coincidentes entre sí y debidamente fundados en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que los deponentes adquirieron el conocimiento de los sucesos que relataron en punto a las cuestiones en análisis, las que, además revelan que los presenciaron personalmente. En consecuencia, les otorgo plena fuerza convictiva en los términos de los arts. 90 de la L.O. y 377, 386 y 456 del CPCCN. El contexto descripto me llevan a considerar que el actor desarrolló tareas propias de la actividad construcción (albañilería) como fue la remodelación y/o reparación de la vivienda particular de uno de los demandados (Raúl Emilio Cariola) y donde también funcionaba el estudio de grabación que ambos utilizaban para desarrollar sus ocupaciones relacionadas exclusivamente con la producción musical. Por su parte, la quejosa no aportó elemento probatorio que demuestre que los hermanos Cariola se dedicaran a la industria de la construcción o que ejecutaran obras de arquitectura e ingeniería con fines económicos o lucrativos relacionado con la citada actividad ni que revistieran el carácter de empleador empresario en los términos del art. 5 LCT, sólo por el hecho de haberle encomendado la refacción de un inmueble destinado a vivienda individual y al desarrollo de una actividad (musical) que dista de encuadrar en la “construcción”. Al respecto, cabe señalar que los dichos de los testigos …………..-quienes declaran a su propuesta a fs. 116/117 y 118 y cuyos testimonios valoro con estrictez por tener juicio pendiente con la contraria- no hacen más que corroborar que para los demandados realizaron únicamente las tareas de albañilería y reparación del citado inmueble y que aquéllos son músicos. Las circunstancias expuestas llevan a excluir a la relación habida entre las partes del ámbito de aplicación personal de la ley 22.250 (arts. 1 y 2 inc. b), dado el carácter que ostentaron los sujetos contratantes y la finalidad de la obra, tal como se resolvió en grado. En este orden, dado que no se acreditó la existencia de un vínculo contractual dependiente en el marco del Estatuto de la Construcción ni en la LCT (cfr. arts. 21 y 22 23), considero inoficioso el hecho que los demandados hubieran guardado silencio al emplazamiento efectuado oportunamente por el actor, ya que al no haber vínculo vigente, no puede aplicarse la presunción del art. 57 de la L.C.T. ……….. En virtud de lo expuesto y los argumentos brindados en el decisorio de la anterior instancia, propongo, rechazar los agravios articulados y confirmar la sentencia dictada en grado en todas sus partes. Así lo voto.
IV.- La queja en torno a la imposición de costas en grado resulta inadmisible, toda vez que no encuentro motivos para apartarme de principio general que -en esta materia- consagra el art. 68 del CPCCN y fueron impuestas a la parte actora vencida en el proceso. Sobre este tópico, cabe destacar que la imposición de costas no constituye una pena sino un resarcimiento que la ley le reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le causo el pleito con prescindencia de valores subjetivos, independientemente de la buena o mala fe con que pudo haber actuado el vencido. En consecuencia la distribución de costas por su orden es de carácter excepcional y debe fundarse no en una era creencia sino en cuestiones jurídicas dudosas, complejas, sin antecedentes o con antecedentes contradictorios, las cuales no se verifican en autos. Por ello, sugiero mantener el temperamento adoptado en la anterior instancia, lo que así voto.
V.- Por las razones expuestas propongo en este voto: …………………EL DOCTOR LUIS A CATARDO DIJO: Que, por análogos fundamentos, adhiere al voto que antecede.
Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso y agravios. 2) Imponer las costas de Alzada a la actora. 3) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en ……… Regístrese, notifíquese, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 4º Acordada CSJN 15/13 del 21/05/13 y, oportunamente, devuélvase. MARIA DORA GONZALEZ, JUEZ DE CAMARA - LUIS ALBERTO CATARDO, JUEZ DE CAMARA -CLAUDIA ROSANA GUARDIA, SECRETARIA DE CAMARA///