Ausencia al trabajo para cuidar a hijo menor en pandemia. Despido sin justa causa. Indemnizaciones.

(parcial) En la ciudad de Buenos Aires, en la fecha que figura al pie de la presente (12-9-2023) para dictar sentencia en los autos: “CERESA PABLO MARIANO C/ MARPA S.A. S/ DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden: El Dr. Roberto C. Pompa dijo: I-. Contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2023 - fs. 128 del expediente digital- recurre la parte demandada …… II-. En primer término, tengo en cuenta que, el agravio dirigido a cuestionar el despido injustificado, considerado en la sentencia de grado, de prosperar mi voto, no obtendrá favorable recepción toda vez que el mismo luce irremediablemente insuficiente en cuanto únicamente reitera la causa por la cual consideró que el trabajador hizo abandono de trabajo sin hacerse cargo de los fundamentos dados por la magistrada “a-quo” (art. 116 L.O.), y en dicho contexto, la presentación recursiva no indica concretamente cuáles serían los elementos obrantes en la causa que permitirían revertir lo resuelto, ni mucho menos aún cuál habría sido el error en el análisis de grado, ya sea en la interpretación de los hechos o en la valoración de las pruebas acompañadas a las presentes actuaciones, como en la aplicación del derecho. Nótese que, respecto de la decisión rupturista tomada por la parte demandada -en su misiva de fecha 28 de agosto de 2020-, donde le comunicó al Sr. Ceresa la extinción con causa del contrato de trabajo -supuesto abandono de trabajo-, en los términos dispuestos por el art. 242 y 244 de la LCT, la accionada no ha producido prueba alguna tendiente a demostrar los hechos que sustentaron su decisión, donde interpretó que debía despedirse al trabajador por abandono de trabajo, atento a la ausencia posterior a la intimación de retomar tareas y, por tanto, consideró las ausencias ocurridas como injustificadas. He sostenido en controversias del tipo de la presente, que la situación de abandono de trabajo requiere una clara intención del dependiente de no continuar la relación que lo liga a su empleador, puesto que sólo se da tal supuesto cuando se demuestra cabalmente que el ánimo de aquél ha sido el de no reintegrarse a sus tareas, ya que no toda ausencia permite inferir tal determinación. En la especie, no se discute que, de lo expuesto y reconocido por la propia demandada, surge que efectivamente - con fecha 5/08/2020- el actor comunicó a la empresa su imposibilidad de concurrir al trabajo en atención a que su presencia, resultaba indispensable en el hogar por tener al cuidado a su hijo de 12 años y al hijo de su concubina, Santino García de 6 años de edad, ello, en virtud de la suspensión de clases dispuesta por la Resolución 108/2020 del Ministerio de Educación. Ello, en mi opinión, no puede ser leído sino como la exteriorización inequívoca de su parte de continuar ejecutando la contratación laboral y preservar la fuente de trabajo. Por consiguiente, estimo que no es posible imputársele el incumplimiento contractual invocado por su contraria. La recurrente pasa por alto que en el marco del artículo 244 de la LCT, no basta con probar las supuestas inasistencias injustificadas desde su apreciación, sino que, como menciona la magistrada de grado, es necesario probar la reticencia del trabajador de poner a disposición su fuerza de trabajo. Y de las posiciones asumidas en la gestación del conflicto, insisto, surge lo contrario. ……….. el supuesto especial de injuria regulado en el artículo 244 citado requiere para su configuración: a) la inejecución por el trabajador, sin aviso, de la prestación laboral; b) la intimación de reintegro, dentro de un plazo razonable según las circunstancias y c) la persistencia del trabajador en su conducta omisiva, durante el plazo fijado - se entiende: ni presentación en el establecimiento, ni comunicación explicativa de sus ausencias-. Cuando, como en el caso, el trabajador invocó una circunstancia eximente de la obligación de prestar servicios -de público y notorio conocimiento y, sobre todo, justificado en los distintos decretos señalados en la instancia de grado-, ello interrumpe el iter del abandono, en cuanto excluye su intención de abandonar la relación. Antes bien, insisto, constituye una manifestación inequívoca de su intención de continuar ejecutándola. En el marco descripto, la omisión de presentarse a trabajar alegando la imposibilidad por motivos de “pandemia” -como alega la parte-, pudo ser invocada por el empleador como fundamento del ejercicio del poder disciplinario (artículo 67 de la LCT) o de acuerdo a las circunstancias del caso como justa causa de despido (artículo 242 de la LCT); pero no como perfeccionamiento del abandono de trabajo. A mayor abundamiento, la recurrente no se hace cargo de los fundamentos de grado en cuanto se estableció que: “…Así pues, tampoco ha sido cuestionado el intercambio telegráfico suscitado entre ambas partes de donde surge que oportunamente y con fecha 5/08/2020 y fecha 20/08/2020 el actor informó que no podría concurrir a trabajar por estar amparado en dicha normativa y si bien no paso por alto que la empresa alegó que Ceresa no acreditó “ni la presencia indispensable ni el hecho de estar a cargo de menores de entre 6 y 12 años de edad”, cierto es que dio cabal cumplimiento con lo dispuesto en dicha Resolución para que resulta procedente la licencia, esto es, notificar tal circunstancia a su empleador y detallar los datos indispensables para que pueda ejercerse el adecuado control.…”, lo que sella la suerte adversa de su apelación. Por lo tanto, propongo confirmar la sentencia anterior en cuanto pudo considerarse objeto de agravios. III-. En cuanto al cuestionamiento que efectúa la accionada relativo a la liquidación por la cual prospera la acción, más precisamente la indemnización por antigüedad, Vacaciones y su SAC y el SAC proporcional, considero que el mismo luce insuficiente (artículo 116 de la LO). ………………….. IV-. La demandada también cuestiona la tasa de interés dispuesta en grado, puntualmente el Acta 2764. Adelanto que, de prosperar mi voto, el mismo no obtendrá favorable recepción. Entiendo que la tasa que debe aplicarse debe resultar razonable y compensar la falta de goce del capital en tiempo oportuno y absorber los daños derivados provocados por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda habida desde la exigibilidad del crédito. Desde tal perspectiva, teniendo particularmente en cuenta que se aplicaron las previsiones de la Ley Especial de Accidentes Nº24.557 (y modif. Ley Nro. 26.773), las cuales llegan incuestionables por las partes a esta instancia, considero que el agravio no puede prosperar toda vez que no se verifica en su presentación un cuestionamiento que permita apartarse del criterio adoptado por la Sra. Jueza de primera instancia y, asimismo, tengo en cuenta que el criterio fijado en grado es el coincidente con el resuelto por este Tribunal a través del acuerdo que derivó en el dictado del Acta 2764, con lo cual en este aspecto corresponde desestimar el agravio deducido. Sin perjuicio de ello, en atención al criterio mayoritario de este Tribunal expresado en oportunidad de dictar pronunciamiento en autos EXPTE 3539/2019 “SOSA, CLAUDIO RAUL C/ DESARROLLO DEL CAPITAL HUMANO FERROVIARIO S.A. S/DIFERENCIAS DE SALARIOS” S.D. del 29/12/22, corresponde disponer la aplicación al caso de lo normado por el art. 771 –primer párrafo- del Código Civil y Comercial de la Nación, en el marco del ejercicio de las facultades jurisdiccionales allí previstas, para el supuesto en que la aplicación de intereses dispuesta en el párrafo precedente arroje un resultado desproporcionado. A este último efecto, se establece como parámetro de referencia objetivo, la actualización del valor histórico del capital de la condena mediante el índice RIPTE (según publicación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación) más una tasa de interés anual del 7%. Ello implica que, si por la aplicación del acta N° 2764 en el caso, se superara el mencionado parámetro objetivo, se deberá considerar configurado el supuesto previsto en el primer párrafo del art. 771 del Código Civil y Comercial de la Nación, habilitando de tal modo el ajuste del importe de la (en la oportunidad prevista en el art. 132 de la L.O.) al resultado que se obtenga por aplicación de dicho parámetro (conf. esta Sala, in re: “Vailati Julio César c. Bingo Pilar S.A. y otros s. despido” ….. V-. Los agravios vertidos por la parte demandada en materia de costas no han de tener mejor suerte …….VI-. Respecto de los honorarios recurridos por la representación letrada de la parte actora…………….. El Dr. Álvaro E. Balestrini: Por compartir los fundamentos expuestos, adhiero al voto que antecede. En mérito del acuerdo que precede el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y que ha sido materia de apelación y de agravios; 2) Establecer los intereses sobre la suma diferida a condena, en los términos que se desprenden del considerando IV-; 3) Costas de alzada a cargo de la parte demandada; 4) Regular los honorarios de ….. 5) Hágase saber a las partes y peritos que rige lo dispuesto por la Ley 26.685 y Ac. C.S.J.N Nro. 38/13. 11/14 y Nro. 3/15 a los fines de notificaciones, traslados y presentaciones que se efectúen. Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. ROBERTO CARLOS POMPA, JUEZ DE CAMARA - ALVARO EDMUNDO BALESTRINI, JUEZ DE CAMARA - GUILLERMO FABIAN MORENO, SECRETARIO DE CAMARA///