(parcial)Buenos Aires, 13-12-2022 El Dr. Gregorio Corach dijo: I.- Vienen estos autos a la Alzada con motivo de los agravios que contra el pronunciamiento de primera instancia interpone la parte actora, mereciendo réplica de la contraria. Asimismo, la perito contadora apela los honorarios regulados a su favor, por estimarlos insuficientes.
II.- Critica la recurrente que el fallo de grado en cuanto declara injustificado el despido en que se colocó la trabajadora. En tal marco, solicita se aplique lo dispuesto en el art. 7 inc. d) de la ley 26.485 y se le dé al caso un tratamiento con perspectiva de género. En primer término la accionante se queja por cuanto, no obstante que se tuvo por acreditado uno de los hechos en los que sustentó su decisión rescisoria (descuento de cuatro días que debían abonarse por encontrarse en licencia en febrero de 2018) el magistrado de grado concluyó que la sanción adoptada por la dependiente no resultó proporcional a la falta cometida y, en consecuencia, declaró injustificado el despido en que se colocó. Cuestiona también la valoración del informe pericial contable así como que se desestimara la pretensión efectuada en orden a la extensión de la licencia por enfermedad prevista por el art. 208 de la LCT. Finalmente, critica el rechazo de la multa contemplada en el art. 80 de la LCT. En atención a la índole de los temas traídos a conocimiento de este Tribunal, abordaré en primer término los agravios referidos a las causales fundadas en la alegada “interrupción dolosa de la licencia remunerada por enfermedades inculpables denunciadas” y el “adelantamiento reserva de puesto”.
III.- Según surge de las constancias de la causa (ver documental obrante en el sobre de fs. 3 reconocida a fs. 98) y no se discute en esta instancia, el 15/08/18 la empleadora comunicó a la trabajadora que finalizaba la licencia por enfermedad inculpable (situacion en la que se encontraba por padecer cáncer de mama, carcinoma en cuerda vocal y trastorno fóbico severo) y que comenzaba el período de reserva de puesto ante el vencimiento del plazo de seis meses transcurrido desde el 16/02/18 (ver sobre de fs. 3).
Frente a ello, la dependiente intimó a la patronal a fin de que se computaran las dos patologías por separado por tratarse de afecciones distintas (psiquiátrica y oncológica) y se rectificara la fecha de inicio de la reserva de puesto alegando al efecto que se debió haber extendido la licencia a doce meses en razón de su antigüedad y por tener cargas de familia (ver TCL del 24/8/2018). La accionada repelió la intimación alegando que el problema fóbico era reactivo al problema del carcinoma e intimándola a que acredite las cargas de familia (ver CD del 28/8/2018).
La actora manifestó que se encontraba siendo tratada por tres patologías distintas y que tenía a su marido a cargo en la obra social de OSDE, bajo el número de socio allí indicado, por lo que su licencia debería extenderse conforme lo dispuesto por el art. 208 de la LCT. En su respuesta, tras reiterar su postura en lo relativo a las enfermedades, la empleadora negó que el esposo de la trabajadora “represente una carga de familia que permita la extensión del plazo de licencia legal”, por lo que rechazó la petición en tal sentido incoada. Finalmente, la actora se consideró despedida invocando, entre las causales del distracto, la “interrupción dolosa de la licencia remunerada por enfermedades inculpables denunciadas (psiquiátrica y oncológica) y el “adelantamiento de reserva puesto de trabajo” (ver TCL del 11/09/18). Y bien, efectuada esta breve reseña corresponde dilucidar si el esposo de la actora (cuya existencia no se encuentra en discusión) constituía o no una carga de familia que justificara la extensión de la licencia de la trabajadora, de los seis meses otorgados por la empresa, a doce meses, a cuyo fin cabe destacar que contaba con una antigüedad mayor a cinco años.
IV.- Adelanto que, a mi juicio, le asiste razón a la queja. Me explico. En cuanto a la interpretación que debe darse a la expresión “cargas de familia” contenida en el art. 208 de la LCT esta Sala ya ha expresado (ver entre otras SD 17655 del 14/7/10 en autos “Ibar Daniel Alberto c/ Swiss Medical S.A. s/ despido”) que la extensión del tiempo de licencia paga sobre el presupuesto de una “carga de familia”, no contiene descripción, individualización de su contenido, ni delimitación de su alcance y no puede dársele una interpretación restrictiva donde el espíritu de la ley no lo inspira. En efecto, la norma mencionada describe a un trabajador que reviste la calidad de sujeto activo de los deberes de naturaleza familiar y que es este carácter el presupuesto necesario para que se produzca la duplicación del tiempo de duración de la licencia paga por enfermedad inculpable conforme la norma citada …….. el conviviente de la trabajadora integra el concepto amplio de carga de familia pues tal concepto comprende también a quienes de algún modo dependan para su subsistencia de los ingresos de aquellas personas que trabajan y con las que comparte su remuneración. Y en el punto se ha sostenido que la familia concreta del prestador de trabajo está constituida por las personas que están pendientes de la llegada de la fecha del pago del salario de aquél para afrontar con el conjunto de los ingresos del grupo familiar, la satisfacción de las necesidades propias y comunes ……Es decir quienes conforman el “grupo familiar primario” (cónyuge , conviviente e hijos) constituyen una “carga de familia”. Desde tal perspectiva, la respuesta al interrogante es afirmativa por lo que cabe concluir que el esposo de la actora constituía una carga de familia a los fines de lo dispuesto por el art. 208 de la LCT. En consecuencia, es evidente que cumplía las exigencias legales para gozar de una licencia por enfermedad inculpable por 12 meses razón por la cual la decisión de la empleadora de dejar de abonar los salarios por enfermedad e insistir en la finalización de la licencia remunerada y vigencia del período de reserva de puesto contemplado en el art. 211 de la LCT pese las intimaciones practicadas por la trabajadora justificó la ruptura del vínculo laboral (conf. arts. 242 y 246 LCT).
Lo expuesto me exime de analizar las quejas vinculadas con las otras causales de despido pues cabe recordar que cuando se invocan varios incumplimientos para fundar la decisión rupturista -tal como ocurre en el caso bajo análisis- basta con la acreditación de una sola causal que por su gravedad no consienta la prosecución del vínculo para que la decisión se repute justificada (ver entre otras SD 16.210 del 15/8/08 in re “Segovia Miguel Antonio c/ Vale Trans SRL s/ despido”).
V.- Por lo expuesto, la actora resulta acreedora a los salarios restantes hasta el vencimiento de la licencia (conf. art. 213 de la LCT) así como a las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT. VI.- En cambio, no resulta procedente el incremento indemnizatorio contenido en el art. 2 de la ley 25.323 por cuanto la intimación prevista en la citada normativa se realizó, en el sub lite, junto con la comunicación del despido (ver TCL rescisorio del 11/09/18 obrante en el sobre de fs. 3, reconocido a fs. 98). En efecto, tal como sostuve en reiteradas oportunidades, entiendo que el artículo en cuestión exige, de manera clara, que la intimación que allí se prevé debe ser realizada, cuanto menos, luego de producido el distracto y si éste, como sucede en autos se produjo por despido “indirecto”, el dependiente debe cursarla una vez disuelta la relación. Es que si bien el dispositivo aludido establece que dicho rubro resulta procedente cuando no se abonaren las indemnizaciones por despido, parece evidente que el requerimiento deba efectuarse una vez producida la extinción del vínculo, en tanto es en ese momento (si es que no se quiere aguardar al vencimiento del plazo contemplado en el art. 128 LCT al que remite el 149 del mismo cuerpo legal) en que resultan exigibles los resarcimientos derivados del despido. Me parece evidente que mal podría intimarse el pago de una determinada acreencia cuando ésta, por el motivo que fuere, no se ha hecho aún exigible. Cabe recordar, también que desde antaño la doctrina y la jurisprudencia han insistido en que el despido (o mejor, su comunicación) es un acto recepticio lo cual, como se sabe, significa que solamente se perfecciona con la recepción en el ámbito del control y conocimiento del destinatario …… tampoco puede admitirse que la interpelación exigida por la norma citada se concrete conjuntamente con la denuncia del vínculo dado que hasta que no se encuentre debidamente formalizado el distracto no existe derecho alguno a la reparación por despido ni, consecuentemente, posibilidad alguna de intimar su pago …….
VII.- Habré de admitir parcialmente el agravio vinculado a la valoración del peritaje contable y reclamo por incorrecta categorización como personal fuera de convenio. …………… Efectuada esta breve reseña considero que, toda vez que la actora revistó como personal fuera de convenio, percibiendo un salario a todas luces superior que los que percibía el personal que revistaba como empleados administrativos bajo el CCT 260/75 y gozaba de un plan de medicina prepaga solventada por la accionada tanto para ella como para su esposo, la demandada no se encontraba obligada a otorgarle los aumentos pactados en forma colectiva para el personal regido por el citado convenio. Sin embargo, advierto que en el particular caso bajo estudio ha quedado acreditado, por vía de la prueba pericial contable, que -a diferencia de lo que concluyó el magistrado de grado- la empleadora otorgó a la actora desde su ingreso en el año 1992 hasta el año 2017 inclusive aumentos “similares” a los otorgados a los dependientes encuadrados en el CCT 260/75, pues la variación que puede advertirse en los únicos dos aumentos concretamente detallados por el experto es ínfima. …………………. de estar a lo informado por el perito contador que no ha recibido concreta impugnación ….. se advierte que la accionada le ha otorgado aumentos similares a los que percibía el personal encuadrado en el CCT 260/75 durante casi veinticinco años de relación laboral. Dicha circunstancia me persuade, en el caso concreto bajo análisis y atento el particular contexto fáctico analizado, acerca del derecho de la accionante a que se compute su salario a utilizar como base de cálculo de los rubros a los que resulta acreedora con la inclusión de los aumentos acordados vía paritarias durante el año 2018, ascendiendo el mismo a la suma de $ 135.994,07 (ver fs. 128 in fine/vta.). No obstante lo expuesto, no encuentro elementos para atribuir a la accionada un comportamiento fraudulento ni un obrar delictual o cuasidelictual pasible de haber causado daño moral a la trabajadora, máxime cuando no se demostró que a los restantes empleados que se encontraban también excluidos de la aplicación del convenio invocado por la actora, se le hubiesen otorgado aumentos similares a los convenidos en forma colectiva durante el año 2018. ………….
VIII.- En orden a la multa prevista por el art. 80 de la LCT expone la actora en su tesis recursiva, exclusivamente, que el distracto se produjo el 11/09/18, momento en que intimó a la accionada a entregar los certificados del art. 80 LCT, que pasados los 30 días remitió nuevo TCL con fecha 12/10/18 en cumplimiento con lo dispuesto por el Dto. 146/01, que en dicha oportunidad nuevamente la accionada indicó que los mismos siempre estuvieron a disposición pero que, dado que la certificación de firma del mencionado instrumento data del 17/10/2018, mal podría haber estado a disposición antes de esta fecha. Agrega que al 17/10/2018 el plazo de entrega se encontraba vencido, por todo lo cual solicita se condene a la accionada al pago de la multa en cuestión. Al respecto considero que, aun de considerar -en el mejor de los escenarios para la apelante- que la misiva de la actora del 12/10/18 (en la que hacía efectivo el apercibimiento contenido en su anterior intimación a la entrega del certificado de trabajo) hubiese sido recibida por la accionada en dicha fecha, la respuesta cursada el 17/10/18 en la que esta última puso a disposición los instrumentos en cuestión (no objetados) resultó tempestiva (véase que el 15/10/18 fue feriado con motivo de día del respeto a la diversidad cultural). Ello así, toda vez que la certificación de las firmas en ellas insertas llevan fecha 17/10/18 sin que se acreditara la hora en que ello ocurrió, sin perjuicio de lo cual el 24/10/18 los mismos pudieron ser retirados sin haber merecido cuestionamiento en cuanto a su contenido, considero que no se cumplen los recaudos para la viabilidad de la sanción pretendida por lo que sugiero confirmar lo decidido en grado en cuanto dispone su rechazo.
IX.- A influjo de lo expuesto en el considerando VII y conforme lo informó el perito contador, corresponde estar a la mejor remuneración del último año de la relación laboral informada, de $135.994,07. En atención al planteo de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio impetrado a fs. 25vta./26vta., de conformidad con los lineamientos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido" (sentencia del 14/09/04, Fallos 327:3677), “Nine, Héctor Aldo c/ Automóvil Club Argentino S.C. s/ recurso de hecho” (del 07/02/06), entre otros, a fin de calcular la indemnización por antigüedad corresponde analizar si entre el sueldo base a utilizar a tales fines y el tope indemnizatorio existe una merma de más del 33% y, en caso de verificarse tal extremo, declarar la inconstitucionalidad del tope previsto en el art. 245 de la LCT y utilizar como base de cálculo, conforme la doctrina emanada del fallo "Vizzoti, el 67% de la mejor remuneración mensual normal y habitual. Toda vez que el tope indemnizatorio ascendió a la fecha del despido a la suma de $60.212,85, y que su utilización implicaría una reducción del salario superior al 33%, de acuerdo a los lineamientos expuestos por la CSJN en el fallo "Vizzoti” recién señalado, corresponde en el caso declarar la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio y utilizar, a los fines del art. 245 de la LCT, el 67% del salario, esto es, la suma de $91.116,03. …… Asimismo, teniendo en cuenta que con fecha 07/09/2022, la CNAT resolvió por Acta Nro. 2764 mantener las tasas de interés establecidas en las Actas ut supra señaladas, con capitalización anual desde la fecha de notificación de la demanda, cabe …….. disponer la aplicación al caso del Acta 2764 del 7/09/22.
XI.- En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelación. ………… evidencia que la demandada ha resultado objetivamente vencida en lo sustancial de la contienda. Por ello, propongo imponer las cosas de ambas instancias a la demandada (art. 68 CPCCN). ……………. El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo: si bien considero que el art. 2º de la ley 25.323 no impone plazo alguno para efectuar la interpelación a la que alude, con lo cual basta que el trabajador la efectivice de modo “fehaciente”, sin que medie impedimento válido para que la haga en la misma comunicación rescisoria (como ocurre en la especie) lo cierto es que lo cierto es que dicho criterio no es compartido por mis distinguidos colegas, quienes se expidieron conformando la postura mayoritaria en la actual integración de esta Sala en el precedente aludido en el primer voto, en sentido contrario a la misma. Por ello, por razones de economía procesal y con la salvedad expuesta, adhiero a la solución adoptada en el voto que antecede. El Dr.: LEONARDO J. AMBESI no vota (art. 125 de la L.O.). Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia de grado admitiendo en lo principal la demanda incoada, y condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de $3.578.208,07 (PESOS TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS OCHO CON SIETE CENTAVOS) que deberá ser abonada dentro del plazo de cinco días de notificada la liquidación prevista en el art. 132 L.O. y devengará los intereses y capitalización fijados en el considerando pertinente; 2) Dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas y honorarios de primera instancia; 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada; 4) Por lo actuado en origen y en esta Alzada, regular los honorarios de los profesionales intervinientes de acuerdo con lo establecido en los considerandos pertinentes. Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1 de la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013 y devuélvase.- GREGORIO CORACH, JUEZ DE CAMARA -- DANIEL EDUARDO STORTINI, JUEZ DE CAMARA-- MARTIN PABLO SCOLNI, SECRETARIO DE CAMARA ///