El Bolsón, 08 de Septiembre de 2022.VISTOS: Los autos caratulados "C. S. P. C/ MERCADO LIBRE S.R.L. S/ SUMARÍSIMO - NULIDAD, MEDIDA CAUTELAR, DAÑOS Y PERJUICIOS (Exp. nº EB-00011-C-2022). Y CONSIDERANDO:
1º) Que solicita la actora medida cautelar de no innovar; a los fines de ordenar a la demandada que se abstenga de efectuar descuento alguno relacionado con las operaciones denunciadas como así también se abstenga de informar y/o dejar sin efectos las informaciones que efectúa y/o efectuó a organismos de informes crediticios, tales BCRA, VERAZ. Relata que tiene relación con MERCADO LIBRE, dado que esta empresa a través de MERCADO PAGO, que depende de la primera, presta un servicio a través de su plataforma digital permitiendo a sus clientes o usuarios efectuar pagos, realizar cobros por venta de productos, solicitar préstamos a través de MERCADO CRÉDITO, etc. todo ello a través de la aplicación del celular desde la cuenta respectiva del usuario, como así también en el sitio web de MERCADO LIBRE con su clave y contraseña. En el caso, la actora que es cliente y usuaria del servicio que brinda la demandada, el día 20 de octubre del año pasado 2021, a las 20:30 aprox. luego de haber estado en el “Café de GUSSI” sito en calle Roca de esta ciudad, advierte que le falta su celular marca Samsung modelo J2 CORE, línea abonado ….-……, atento ello regresa a la Cafetería pensando que tal vez lo había dejado allí pero no lo encuentra por lo que supone que alguien se lo había sustraído. El día 21 de octubre, es decir el día siguiente, hace la denuncia de sustracción en sede policial, exponiendo además que al intentar llamar desde otro teléfono, el mismo da como apagado. Habiendo pasado una semana de haber perdido su celular, el día 27 de octubre, a eso de las 20:30 aproximadamente, advierte que alguien que tenía su teléfono pudo desbloquear el mismo y acceder a sus funciones y aplicaciones entre ellos a la aplicación de MERCADO PAGO que la actora utiliza entre otras transacciones cobrar las ventas en la “Cafeteria”, ello lo advierte ya que por las notificaciones de MERCADO PAGO mediante Cta. CASI……, habían varias operaciones no realizadas por ella, la persona que tenía su teléfono y acceso a la aplicación de Mercado libre había solicitado un monto de $7.000 (concepto de dinero plus), también se efectúa otro movimiento desde la cuenta de la actora donde extrae dinero y se deposita a la Cuenta de otra persona, Sr. Enzo Rios, por el monto de $13.000. Por otro lado habían solicitado un préstamo de $110.000, el que luego es otorgado por la demandada. Otro de los movimientos realizados fue el pago mediante MERCADO CREDITO la suma de $ 1.450, así también se realizaron cargas de celular a los teléfonos abonados: 2984-769660; 2996-114680; 2996-894483. Nuevamente se deposita a la cuenta de Enzo Rios la suma de $10.800 y luego un último movimiento a la Cuenta de Enzo Ríos por un monto de $97.500.
Afirma que todos estos movimientos y transferencias tuvo que haberlos realizado la persona que tenía el celular y que pudo desbloquear el teléfono y luego acceder a su Cuenta de Mercado Libre ingresando a la aplicación instalada en el teléfono. Ello con la conformidad de MERCADO LIBRE, que permitió ello aun cuando inmediatamente al tomar conocimiento de estas operaciones las hubo desconocido por no haber sido ella quien las efectuó, denunciando que había perdido su teléfono. Es así que desde el primer movimiento, mediante comunicación a mercado pago en fecha 27/10/2021, y aun mas desde que le estaban comunicando a la actora que estaban tratando el pedido de un préstamo, ella terminantemente les negó haber realizado dichas operaciones y transacciones, todo lo cual se encuentra debidamente documentado con los mensajes acompañados.
Relata además que no obstante haber negado y rechazado todas estas transacciones, para lo cual tuvo que completar varios formularios y luego de haberlos anoticiado de lo sucedido, se encuentra con que además la demandada le comunica que registra atraso en sus operaciones con la empresa, operaciones que -explica- no sólo que no las hizo sino que además las desconoció y las rechazó, tal como consta en la documental acompañada. Finalmente sostiene que lo sucedido no sólo le causa un grave perjuicio económico atento lo sucedido sino también un perjuicio económico a futuro toda vez que utiliza esa cuenta de MERCADO PAGO para el cobro de las consumiciones en la "Cafeteria" producto de su trabajo por cuenta propia.
Explica que necesita seguir operando con su cuenta en forma normal, para pagar o cobrar a clientes, efectuar depósitos o transferencias a dicha cuenta y la entidad demandada ya avisó que procedería a efectuar débitos o retenciones de fondos para atender los vencimientos del préstamo aquí atacado de inexistencia o nulidad, o al producirse los vencimientos impagos podría promover gestiones extrajudiciales o judiciales de cobro o comunicaciones de calificación crediticia desfavorable al BCRA o a entidades privadas de bases de datos comerciales, etc., acciones que podrían afectarla económica, laboral o socialmente, por lo que se solicita que como medida cautelar inaudita parte, se ordene a la demandada que se abstenga de efectuar descuento alguno relacionado con las operaciones denunciadas.
Finalmente, expresa que su derecho es verosímil, conforme surge de los hechos relatados, los que merecen una mirada protectoria de la jurisdicción, por hallarse la actora inmersa en una relación de consumo y ser la parte débil de esa relación, tanto en lo que hace a la apreciación y prueba de la verosimilitud del derecho como en el peligro en la demora en la adopción de la tutela judicial, toda vez que en la relación que subyace a este litigio la demandada maneja todos los resortes en el manejo de la cuestión y al cliente solo le queda obedecer y pagar.
A fin de dar cumplimiento con el artículo 199 CPCC, ofrecen caución juratoria de responder por los eventuales daños y perjuicios que la medida pueda ocasionar a los demandadas.
2°) Que en el campo de los fraudes informáticos, la maniobra en el caso que nos ocupa, ha sido denominada como "phishing", es decir suplantación de la identidad tras obtener mediante ardid datos confidenciales del usuario. Sumamente reprochable es la conducta de la aplicación MERCADO LIBRE S.R.L. ya que pese a encontrarse anoticiados de los sucedido, tal como da cuenta la documental acompañada y haber negado y rechazado la actora la realización de dichas transacciones, liberó igualmente transferencias de fondos desde esas cuentas y otros gastos con cargo a ellas, como las cargas de celular, lo que coloca a la demandada en un rol de favorecer este tipo de delitos.
Llegados de tal forma los autos a despacho para resolver, en primer lugar se debe partir que el nuevo CCyC ha consagrado una nueva función "preventiva" a la responsabilidad civil. La misma se encuentra regulada en los art. 1710 sgtes y cctes de la nueva normativa e impone el deber a toda persona, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.-
Efectuada aquella consideración preliminar, corresponde indagar si en autos se dan los requisitos para que proceda tal medida cautelar innovativa, teniendo en miras que la finalidad del instituto cautelar no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, por lo que tal análisis no exige de los jueces un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino verificar la verosimilitud del derecho y el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible (Cfr. CSJN, Fallos: 306:2060; 313:521; 318:2375; 314:711; íd. SCBA, LP I 73232 2 RSI-472-14 I 08/10/2014).-
"Que se ha considerado a la medida cautelar innovativa como una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (conf. Fallos 316-1833 y causa P.489 XXV "Pérez Cuesta S.A.C.I. v. Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad [prohibición de innovar]" del 25/6/96).
Que ello resulta así pues es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.
Que el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado" (CSJN, CAMACHO Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL. y otros, C 2348 XXXII07/08/1997, Fallos: 320:1633).-
Sentado ello, se analizará si existe en autos verosimilitud del derecho que torne procedente la medida solicitada por el peticionante. Que de la documental adjunta (acompañada en el sistema PUMA), surge que en todo momento la actora anotició a la demandada lo sucedido y rechazó haber realizado dichas transacciones. También se acredita que se ha realizado la exposición policial tanto ella como su pareja. Todo ello, permite tener por acreditados -prima facie- la verosimilitud del derecho invocado. En cuanto el peligro en la demora, se encuentra acreditado con los mensajes acompañados que la demandada está intimando el cobro de las transacciones efectuadas, por lo que con la documentación aportada se encuentran sumariamente configurados los presupuestos necesarios para el dictado de la medida solicitada, sin que ello implique un prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión.
Por último, debo referirme al recaudo de la contracautela que debe prestar el solicitante de toda medida cautelar. En el presente proceso, en el que la peticionante ha acreditado su carácter de consumidora, se debe considerar que por aplicación de la gratuidad establecida en el art. 53 de la LDC, se considerará razonable establecer la caución juratoria, la que se considera cumplida con el escrito de inicio de la presente medida cautelar.
A su vez se debe añadir que en el presente caso nos encontramos en el marco de una medida cautelar que se origina en base a una relación de consumo, por lo que deviene aplicable aquí el principio según el cual las normas que regulan este tipo de relaciones deben ser aplicadas e interpretadas en el sentido más favorable al consumidor, sin dejar de soslayar que el derecho a la prevención al que antes se hiciera referencia deriva de los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional, los que a su vez prevén la tutela preventiva de los consumidores y usuarios para la protección de la relación de consumo, la transparencia, el mercado y la competencia.[-] (cfr. doc. arts. 1093, 1094 y 1095 del Cód. Civ. y Comercial.; ley 24.240; Cód. Civ. y Com. de la Nación Comentado, Ricardo Luis Lorenzetti, T. VIII, p. 297). Por los motivos expuestos y normas citadas;
RESUELVO: I.-Hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada por S… P… C…. y en consecuencia ordenar a MERCADO LIBRE S.R.L. a que se abstenga de efectuar descuento alguno relacionado con las operaciones denunciadas como así también se abstenga de informar a organismos de informes crediticios, tales BCRA, VERAZ, etc relativos a las operaciones mecionadas, debiendo además dejar sin efecto las informaciones que efectúa y/o haya efectuado. Todo ello bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias de $10.000.- por cada día de retardo en caso de verificarse el incumplimiento.-
II.- Notifíquese con habilitación de día y hora inhábil.-
III.- Notifíquese, protocolícese y regístrese. Marcelo Muscillo Juez Sustituto///