(parcial) Salta, 08 de junio de 2.022. AUTOS Y VISTOS: para resolver en este expediente Nº FSA 15634/2018, caratulado: “Mac Gaul, Marcia Ivonne c/ Latam Airlines Group SA. s/ Ley de Defensa del Consumidor”, y, RESULTA:
I.- Que a fs. 20/30 Marcia Ivonne Mac Gaul, por sus propios derechos, con patrocinio letrado, interpuso demanda sumarísima de defensa del consumidor, en contra de Latam Arilines Group SA., solicitando se la condene a abonarle en concepto de daño extrapatrimonial la suma de $ 40.000 por las aflicciones sufridas como consecuencia del incumplimiento de la demandada a lo normado en la Ley Nº 26588 que devino en un trato indigno y discriminatorio hacia su parte; y se le aplique una multa civil y/o daño punitivo de $ 40.000, con más las costas e intereses que correspondan. Explicó que el 24/04/2017 celebró con la accionada un contrato de transporte aéreo con destino a la Isla de San Andrés, República de Colombia, con fecha de vuelo programada para el 03/07/2017, con el siguiente itinerario de vuelos: Salta Argentina a Lima Perú; Lima Perú a Bogotá Colombia y Bogotá a Isla de San Andrés, regresando el 13/07 desde Isla San Andrés a Bogotá; Bogotá a Lima; Lima a Salta. Agregó que el 28/06/2017 informó en la aerolínea que es celíaca a efectos de que a bordo se le brindaran alimentos bajos en gluten; que lo hizo a través de la línea 0810 9999526 que es la vía que la empresa establece a tales efectos; y que la operadora que la atendió le comunicó que su pedido estaba categorizado como un “menú especial” que se brinda en rutas mayores a tres horas y media, y que como en su caso tendrían una duración menor no podía solicitarlo. Señaló que ante dicha respuesta, el 30/06/2017 reiteró su pedido presentando una nota en LATAM, solicitando se reconsidere la decisión en virtud de la obligación legal de las empresas de transporte establecida en la Ley Nº 26588, pero que no obtuvo ninguna respuesta. Continuó diciendo que llegado el día de la partida, durante los dos primeros vuelos de ida, únicos en los que existió servicio abordo, a todos los pasajeros se les brindó un refrigerio (sándwiches, muffins y gaseosa) mientras que ella no se le ofreció uno adecuado por su condición pese a su requerimiento efectuado con la antelación debida, por lo que sólo pudo consumir bebida. Añadió que con la indignación propia de quien ha recibido un trato discriminatorio y con el sentimiento de que la empresa desoyó su pedido, al arribar a Lima se dirigió a las oficinas de la demandada que se encuentran en el aeropuerto a efectuar el reclamo, pero que tampoco se lo contestaron. Aseguró que el mismo escenario se repitió durante el regreso a la Argentina también en los dos últimos vuelos, es decir Bogotá – Lima y Lima – Salta. Relató que al no encontrar una respuesta a la actitud desidiosa de la demandada, el 21/07/2017 radicó una denuncia ante la Secretaría de Defensa del Consumidor en contra de la aerolínea, por los reiterados incumplimientos a lo establecido en las Leyes 24240 y 26588; y que en esas actuaciones se celebraron cuatro audiencias de conciliación: 1) el 01/09/2017: en la cual el representante de la empresa insistió con que en los vuelos de menos de tres horas y media de duración no hay disponibilidad de servicio de comidas especiales, acompañando una página web en tal sentido; que la obligación de la empresa es de informar si posee el servicio de comida o no; y que en el ticket del pasaje acompañado no se hace referencia al servicio en cuestión; 2) el 18/010/2017: a la que la accionada no concurrió; 3) el 29/11/2017: en la que el representante manifestó que no poseía instrucciones de su mandante: 4) el 14/12/2017: donde ratificó la postura originaria en el sentido de que no existió infracción de su parte, atento a que la pasajera se encontraba debidamente informada. Sostuvo que ante la falta de explicación y de disculpas por el trato discriminatorio recibido, se vio en la obligación de iniciar la presente acción…………….. Explicó que la celiaquía es una enfermedad intestinal que se caracteriza por la intolerancia permanente al gluten, conjunto de proteínas presentes en el trigo, avena, cebada y centeno (TACC) y productos derivados de estos cuatro cereales; y que llevar la dieta sin ellos es una necesidad imperiosa para los celíacos, siendo el único tratamiento posible. …………... ………… ………………………………. Reclamó la suma de $ 40.000 en concepto de reparación plena por el daño moral como consecuencia de la disparidad de las partes contratantes; e idéntico monto en concepto de multa civil, de conformidad a lo establecido en el art. 52 de la Ley 24.240, a los fines de sancionar a la demandada por incumplir con las obligaciones a su cargo impuestas legal y contractualmente al no haberle brindado el menú apto peticionado, ni luego de ello, una solución a sus reclamos, ya que al contrario asumió conductas dolosas y demostrativas de una fuerte desconsideración a los derechos del consumidor. …………………………………………………………………………………………………………………………..
II.- Que a fs. 35 se dispuso la competencia del juzgado, de conformidad a lo establecido por la CSJN en el precedente “Triarca, Alberto J. c/ Southern Winds Lineas Aéreas SA. s/ Daños y perjuicios”, en fallo del 11/07/2006 en el que se estableció que “es competencia de la justicia federal el reclamo de daño moral fundado en el trato discriminatorio que el actor alegó haber padecido al tiempo de la ejecución del contrato de transporte celebrado con la demandada si las cuestiones se hallan principalmente vinculadas con dicho servicio comercial. Ello, con fundamento de que compete a la justicia federal lo atinente a la realización de actos discriminatorios en violación al art. 1º de la Ley 23592, atendiendo al predominio de la cuestión federal, la naturaleza federal de la ley y la circunstancia de reglamentar un principio constitucional de tal magnitud que excede el conreto interés de la parte e involucra a toda la comunidad- art. 16 y concs. De la Ley Fundamental y pactos internacionales incorporados a ella”. Además, se tuvo en cuenta que en autos se entabló una acción sumarísima de defensa del consumidor por daños y perjuicios derivados de un presunto hecho discriminatorio en razón de un contrato de transporte reglado por la legislación aeronáutica, materia que según interpreta la Corte es competencia de los jueces federales. ……………………..y a fs. 50/52 la Sala II de la Cámara Federal de Salta hizo lugar al recurso; declaró la incompetencia de la justicia Federal de Salta; y dispuso la remisión del expediente al Juzgado de origen. En fecha 28/12/2018, la Sra. Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 9ª Nominación del Distrito Judicial Centro no aceptó la competencia; se declaró incompetente y dispuso la remisión de la causa a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fin de que dirima el conflicto, lo que sucedió el 11/07/2019. En efecto, mediante fallo de ese día, el Máximo Tribunal, siguiendo el dictamen del Procurador Fiscal resolvió que “…atañe al fuero federal el juzgamiento de los asuntos relacionados principalmente con el servicio de transporte aéreo comercial, entendido como la serie de actos destinados al traslado en aeronave de personas o cosas, de un aeródromo a otro sujetas a los preceptos del Código Aeronáutico, su reglamentación y las disposiciones operativas de la autoridad aeronáutica (Fallos: 329:2819 “Triarca”). ……………………….
III.- Que a fs. 41/42 la actora presentó un escrito de ampliación de demanda, de conformidad a lo establecido en el art. 331 del CPr., que el día 08/05/2018 realizó un viaje con amigas con destino a Cancún, México y que nuevamente contrató el servicio de transporte de la demandada. Añadió que con la antelación debida, realizó el pedido de alimentos bajo en gluten a través de la línea telefónica 08109999526; y que a diferencia de la situación anterior, esta vez, su pedido fue tomado sin inconvenientes atento a que el viaje tendría una duración de 6 horas; pero que sin embargo, durante el vuelo se dio con la desagradable sorpresa de que no había comida apta para celíacos. ……………, la accionante formuló una nueva ampliación de demanda. Expresó que ante la notoria devaluación operada y a los fines de obtener una reparación plena en los términos dela rt. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación, su pretensión resarcitoria era de $ 90.000 en concepto de daño extrapatrimonial y solicitó que el mismo monto se fije por el daño punitivo o multa civil.
V.- Que corrido el traslado de ley, la demandada no se presentó, por lo que mediante decreto del 13/11/2020 se la declaró en rebeldía y se tuvo por decaído el derecho dejado de usar para contestar la demanda.
VI.- Que el 11/03/2021 se abrió la causa a prueba y se proveyó la ofrecida por la actora. ……………….
. CONSIDERANDO: I.- Que ante todo, es menester puntualizar que la falta de contestación de la demanda no exime al juez de examinar la procedencia de la acción, pues la condena del remiso no puede fundarse en la sola falta de contestación, sino en el ajuste de los hechos al derecho aplicable y a las circunstancias de la causa, de modo que la sentencia resulte una decisión justa ……… Sobre tales bases, debe analizarse a continuación si los hechos afirmados en la demanda - hasta ahora sólo estimados con carácter presuncional - realmente fueron corroborados de manera que pueda admitirse la pretensión.
II.- Que para ello, resulta menester precisar en relación con la normativa aplicable al caso, que la especialidad del derecho aeronáutico ya fue tratada en los autos “Posadas, Paz Eleonora c. Aerolíneas Argentinas SA” expediente FSA 11000041/2013, de trámite por ante este Tribunal, sentencia del 2/02/2015, confirmada posteriormente por la Cámara Federal de Apelaciones de Salta en fallo del 28/10/15. ………..Finalmente, también resulta de aplicación, en virtud de la condición de enferma celíaca de la actora y prueba acompañada, lo establecido en la Ley Nº 26588 de Salud Pública, que declara de interés nacional la atención médica, la investigación clínica y epidemiológica, la capacitación profesional en la detección temprana, diagnóstico y tratamiento de la enfermedad celíaca, y en particular, en el art. 4 bis dispone que: “Las instituciones y establecimientos que se enumeran a continuación deben ofrecer al menos una opción de alimentos o un menú libre de gluten (sin TACC) que cumpla con las condiciones de manufactura y los requerimientos nutricionales por porción, que certifique la autoridad de aplicación: … e) Las empresas de transporte aéreo, terrestre y acuático que ofrezcan servicio de alimentos a bordoY también el art. 1º de la Ley Nº 23592 sobre actos discriminatorios, que establece: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”. En consecuencia, el derecho que regirá el análisis de la responsabilidad y del reclamo indemnizatorio en el presente proceso será el aeronáutico, tomando para ello las disposiciones del Código Aeronáutico (CA), los Tratados Internacionales de la materia- en particular el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional hecho en Montreal en 1999-, la Ley Nº 26.588, La Nº 23592 y la Ley de Defensa del Consumidor con los preceptos del Código Civil y Comercial de la Nación interpretados de manera armónica y coherente. .......................... …………………………………………………………….En virtud de las consideraciones expuestas, corresponde la aplicación al caso de la ley específica que rige la materia, máxime si los derechos del consumidor se hallan también resguardados por dicha ley especial y, en forma supletoria, por la ley de Defensa del Consumidor, por el Código Civil y Comercial de la Nación y por el art. 42 de la Constitución Nacional.
III.- Que en el caso, la actora pretende una indemnización de $ 90.000 por el daño extrapatrimonial provocado a su parte por las aflicciones sufridas como consecuencia del incumplimiento de la demandada a lo normado en la Ley 26588, que devino en trato indigno y discriminatorio; y la misma suma de $ 90.000 en concepto de daño punitivo por el incumplimiento de las obligaciones legales del proveedor.
IV.- Que de las constancias de la prueba arrimada en autos, surge probado que el 24/04/2017 la actora adquirió pasajes en la demandada para salir desde Salta el día lunes 03 de julio de 2017 a Lima, Perú; y luego el mismo día a Bogotá y a Cartagena de Indias. También se probó que la empresa ofrecía a sus pasajeros la posibilidad de solicitar, a través de una comunicación al Cnetro de contactos, por e mail, Twitter, Facebook o Google, “Necesidades especiales”, en concreto “¿Necesitas un menú especial?”, consignando entre las “comidas disponibles” una “Dieta baja en gluten” y además que “Este servicio es solo para rutas mayores a 3,30 horas”. Asimismo, se comprobó que la accionante fue dada de alta como celíaca en el IPS el 28/05/2014; ……………………………………………………….. se llevaron a cabo cuatro audiencias de conciliación: ………………………………………………………………………………………………………………………
V.- Que establecida entonces la responsabilidad de la demandada, corresponde analizar los rubros y montos de la indemnización reclamada.
a) Daño Moral (extrapatrimonial): En relación a este rubro, la actora reclama el importe de $ 90.000. Al respecto, corresponde precisar que el mencionado daño ha sido definido como una lesión a los derechos extra patrimoniales configurado por la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre como son la paz, la libertad, la tranquilidad, el honor y los más sagrados afectos (Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Ac. 57.531, 16-2-99, “Sffaeir, L. c. Provincia de Buenos Aires- Ministerio de Salud y Acción Social s/ demanda contencioso administrativa”, citado en la compilación de jurisprudencia sobre daño moral en la Provincia de Buenos Aires, www.gracielamedina.com/artículos-publicados. Con este rubro se tiende a reparar la conculcación de las afecciones legítimas de la persona y su reparación tiene carácter resarcitorio y no sancionatorio, pues se procura establecer una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del daño moral sufrido ……………………………………………………………………………………………………………………………………… Con respecto a la ampliación de demanda, por la alegada falta de cumplimiento de las obligaciones de la demandada en el vuelo de Lima a Cancún el día 08/05/2018, como se adelantó, no surge probado que efectivamente la actora haya solicitado el refrigero especial bajo en gluten, ni que tampoco haya iniciado reclamos o actuaciones administrativos con motivo del supuesto trato indigno o discriminatorio, por lo que no tendrá acogida favorable. Por tal motivo, el daño en cuestión se admite procedente en la mitad de la suma reclamada, es decir por la de $ 45.000, con más los intereses que correspondan aplicando la tasa activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento de acaecido el evento dañoso, toda vez que es la que más respeta el principio de reparación integral, razonamiento adoptado por la Cámara Federal de nuestra provincia ……………………….. Por consiguiente, los intereses comenzarán a correr respecto de la indemnización por daño extrapatrimonial desde el 03/07/2017 y hasta su efectivo pago.
b) Daño Punitivo: Que por último, con relación al daño punitivo, cabe señalar lo establecido en el art. 29 del Convenio para la Unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional firmado en Varsovia el 12/10/1929, que resulta de aplicación a todo el transporte internacional de personas, equipaje y carga efectuado en aeronaves, a cambio de una remuneración (art. 1º) en cuanto expresa que: “En el transporte de pasajeros, de equipaje y de carga toda acción de indemnización de daños, sea que se funde en el presente Convenio, en un contrato o en un acto ilícito, sea en cualquier otra causa, solamente podrá iniciarse con sujeción a condiciones y límites de responsabilidad como los previstos en el presente Convenio, sin que ello afecte la cuestión de las personas que puedan iniciar las acciones y cuáles son sus respectivos derechos. En ninguna de esas acciones se otorgará una indemnización punitiva, ejemplar o de cualquier naturaleza que no sea compensatoria”. Bajo tal lineamiento y al no existir planteos sobre la constitucionalidad de dicha norma, ni observarse tampoco incompatibilidad con alguna de orden superior o garantía constitucional, se considera pertinente rechazar la indemnización punitiva que la actora reclama con base en el art. 52 bis de la ley de Defensa del Consumidor, ………….. Por lo demás y sólo a mayor abundamiento, se tiene dicho que los daños punitivos proceden únicamente en casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también en los supuestos de ilícitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos" ………………………. En este sentido, la doctrina enseña que para la configuración de los daños punitivos se requiere de dos requisitos: uno subjetivo y otro objetivo. El elemento subjetivo exige algo más que la culpa y debe concurrir una conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia; es decir si se trata de "una subjetividad agravada en la conducta del sujeto pasivo (dolo o culpa grave)" y “proceden únicamente en casos de particular gravedad que trasunten menosprecio” por los derechos ajenos (conf. “Daños Punitivos. Prólogo de Doctrina” cit. L.L. 2011-E, 1155). “La condena por daños punitivos es procedente sólo ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable” ………………… Con relación al segundo requisito, el elemento objetivo, consiste – en lo conceptual- en una conducta que produzca un daño que supere un piso o umbral mínimo y que le confiera, por su trascendencia social, repercusión institucional o por su gravedad una apoyatura de ejemplaridad …………………………… En el caso, como se dijo la sanción punitiva pretendida no puede ser acogida, por no encontrarse configurados los presupuestos legales analizados que habilitan la procedencia de la sanción pecuniaria disuasiva.
VI.- Que finalmente, a los fines de evitar la repetición de este tipo de episodios, estimo necesario ordenar a la demandada que deje sin efecto la disposición interna invocada en las audiencias de conciliación y consignada en los medios de comunicación que posee - (email, facebook, twitter, youtube y google) en la “Información para tu viaje/ Necesidades especiales”, conforme constancia agregada a fs. 4 -, y que dispone que el servicio de menú especial de comidas disponibles, entre las que se detalla a la baja en gluten, “…es solo para rutas mayores a 3,30 horas”, puesto que a la luz de lo sucedido en el caso de autos, ello resulta discriminatorio. En efecto, quedó demostrado que en los vuelos (Salta – LimaBogotá), ambos con una duración menor a las 3 horas y media, se brindó un refrigerio a los pasajeros y no se ofreció ninguno apto para uno con celiaquía en un plano de igualdad con el resto, razón por la cual, aún habiendo informado a la pasajera que no se brindaría el servicio si el vuelo no duraba más de tres horas y media, ésta recibió un trato indigno y discriminatorio inaceptable.
VI.- Que teniendo en cuenta la forma en que se resuelve, las costas se imponen a la vencida, de conformidad a lo dispuesto en el art. 68, primer párrafo del CPCyCN.
Por todo ello, FALLO: I.- HACIENDO LUGAR PARCIALMENTE a la demanda interpuesta a fs. 20/30 por la actora y, en su mérito, CONDENANDO a Latam Airlines Group a abonarle en concepto de daño extrapatrimonial la suma de $ 45.000 (pesos cuarenta y cinco mil) con más los intereses que correspondan, de conformidad a lo establecido en el apartado a) del Considerando IV. II.- ORDENANDO a la demandada que deje sin efecto la disposición interna que establece que en los vuelos inferiores a tres horas y medias no se brindará el servicio de comida especial, si al resto de los pasajeros se les ofrecerá uno, en virtud de lo expuesto en el considerando V. III.- IMPONIENDO las costas del presente proceso a cargo de la parte demandada vencida, de acuerdo a lo considerado en el punto VI). IV.-RESERVANDO la regulación de honorarios del profesional interviniente para su oportunidad procesal. V.- REGISTRESE y notifíquese