(parcial) Buenos Aires, 16-2-2023 El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo: 1º) Llegan estos autos a conocimiento de la alzada con motivo de los agravios que contra el pronunciamiento del 15/07/2021, interpuso la actora …... 2º) Se agravia de comienzo la actora por cuanto el magistrado que me antecede consideró justificado el despido dispuesto por abandono de trabajo. Anticipo que este segmento del recurso será favorablemente receptado. Me explico. Arriba firme a esta instancia revisora (por ausencia de agravios sobre el punto) que la demandada decidió finalizar el vínculo laboral al despedir a la accionante mediante la misiva impuesta con fecha 27/09/2018 por considerarlo incursa en abandono de trabajo. Asimismo, no se encuentra cuestionado que la demandada intimó previamente a la trabajadora a que se reintegrara a sus tareas y justificara las inasistencias en las que habría incurrido desde el día 11/09/2018 mediante comunicación postal cursada con fecha 13/09/2018 …… el art. 244 de la LCT dispone que “el abandono de trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso”. Es decir, en lo que aquí interesa, cabe memorar que la extinción por la motivación de abandono de trabajo requiere para su legitimidad que se evidencie la intencionalidad del trabajador o trabajadora; es decir que su ánimo sea el de no reintegrarse al empleo, situación que precisamente no es la del presente caso. …. surge anotado que el 11/9/18 a las 10:47 horas ingresó la Sra. Benítez, DNI ….. de ASEO, en reemplazo de la Sra. Analía Oviedo, enferma”. Por lo tanto, se acreditó que el 11/09/2018 la actora comunicó a la empleadora la imposibilidad de concurrir a prestar tareas en principio justificada en una situación de “enfermedad”. Luego, la trabajadora relata al inicio que informó a la empleadora demandada que se encontraba cursando un embarazo riesgoso con peligro de aborto, que hizo entrega a la empresa del correspondiente certificado médico expedido por el Dr. Ricardo Pardini quien le otorgó licencia por 15 días (a causa de su embarazo riesgoso) y que el 25/9 le prescribió una nueva licencia y que ambas fueron comunicadas en tiempo y forma a su empleadora, mientras que la demandada remitió de todos modos, el día 27/09/2018 la misiva comunicando el despido. Ahora bien, tal como refiere la apelante, las declaraciones testimoniales vertidas en la causa ….. manifiesta que “así tengas cuarenta grados de fiebre tenías que ir personalmente a la empresa a llevar el certificado, que entregaban el original y las veces que la dicente faltó que no fueron muchas, hizo una fotocopia para que le firmen pero no le querían firmar porque como ellos se quedaban con el original ya estaba, que los certificados los recibía alguien de recursos humanos, a veces hasta el mismo FEDERICO PARRA que era el dueño.” …..mediante la prueba testimonial (art. 90 LO y 386 del CPCCN), se encuentra acreditada la modalidad de comunicación de enfermedad y justificación de ausencias que relatara la actora al inicio y que da cuenta que frente a la entrega de certificados médicos la empresa retenía el original sin justificar la entrega por parte de los trabajadores y trabajadoras. Razón por la cual resulta verosímil la versión de inicio en cuanto la actora manifestó que frente a la intimación de la empleadora no remitió una carta documento sino hasta que no recibió el pago de su remuneración, toda vez que había justificado sus inasistencias y licencia médica con los correspondientes certificados médicos que retuvo la empleadora sin entregarle constancia de recepción. …….. En síntesis si bien, no considero que de las constancia probatorias de la causa, se haya acreditado que la actora comunicó fehacientemente el embarazo que estaba cursando, ello no implica que pueda tenerse por justificado el despido decidido por la empleadora fundado en “abandono de trabajo”, cuando surge verosímil que hizo entrega de certificados médicos que acreditaban la imposibilidad de concurrir a prestar tareas al dar cuenta la empresa de seguridad que ingresó una persona en reemplazo de la actora que se encontraba enferma, y que las deponentes antes citadas acreditaron que esa era la modalidad de justificación de inasistencias. Máxime cuando la trabajadora que manifestó no haber recibido el telegrama de despido (que se informó “rechazado” por el correo oficial) acreditó (y no se encuentra en discusión) que envió a la empleadora una misiva el 8/10/18 intimando el pago de haberes adeudados y manifestando que las licencias comunicadas el 11 y 26/9/18 de 15 y 20 días, respectivamente, estuvieron motivadas en la circunstancia de que estaba cursando un embarazo de 10 semanas con amenaza de aborto. ………. Dicho de otro modo, no se configura la extinción contractual por abandono de trabajo en los términos del art. 244 de la L.C.T. cuando -como acontece en el caso y lo reitero- la trabajadora dio respuesta en orden a proseguir la vinculación habida con la demandada y esta última ante la devolución del telegrama de despido realizado por el correo oficial sostuvo su postura. A lo expuesto, cabe adunar que al encontrarse acreditado que una persona reemplazó a la actora por encontrarse “enferma”, ante la supuesta falta de entrega de los certificados médicos debió en su caso efectuar el control médico del art. 209 de la LCT, lo cual, no hizo. En suma, las consideraciones hasta aquí desarrolladas impiden encuadrar válidamente la decisión resolutoria de la demandada en la causal conocida en doctrina como “abandono incumplimiento” (arts. 10, 63 y 244 de la LCT), por lo cual propicio – como fue anticipado- se revoque en el punto el fallo y se recepten los créditos indemnizatorios (arts. 232, 233 y 245 de la LCT) derivados del cese sin justa causa (cfr. art. 242 de la LCT).
3º) Lo propio acontece con el incremento indemnizatorio reclamado con sustento en el art. 2º de la ley 25.323, pues en virtud de la solución adoptada en el presente voto se trató de un despido incausado como así también la actora intimó el correcto pago de las indemnizaciones (ver misiva obrante a fs. 62) y se vio obligada a litigar para procurar su cobro.
4º) Distinto temperamento merecerá la crítica formulada por la actora acerca de la desestimación de los reclamos por el pago de horas cumplidas en tiempo suplementario. Así lo entiendo, por cuanto el análisis de las constancias probatorias de la causa, me lleva a concluir que no obran en la contienda elementos de juicio eficaces (art. 386 del CPCCN) a los fines de demostrar dichos extremos y en los términos articulados al demandar. …. el resto de las declaraciones testimoniales rendidas en la causa tampoco arriman convicción acerca de los extremos invocados por Oviedo en su demanda. …. …………………………………………………………….
5°) Dentro de los límites de aquello que fue materia de agravio resta analizar el cuestionamiento formulado por la actora a la desestimación fallo de la procedencia de la indemnización prevista en el art 182 L.C.T. Adelanto que, a mi juicio, cabe mantener lo decidido en la etapa anterior. Así lo considero toda vez que tal como fuera desarrollado en el considerando 1°) de este pronunciamiento si bien de las constancias probatorias adunadas a la causa resulta verosímil que la actora comunicara a la empleadora que se encontraba “enferma” y así consta en los registros de ingreso a la empresa asentado el motivo por el cual una persona fue designada en reemplazo de la actora, no es posible deducir que efectivamente se hubiere comunicado el estado de embarazo, de modo fehaciente (tal como lo requiere el art. 177 de la LCT) para tornar operativa la presunción regulada en el art. 178 del citado cuerpo normativo, y en consecuencia hacer exigible la indemnización que prevé el art. 182 de la LCT. ….. no se produjo prueba informativa a fin de corroborar la autenticidad de la constancia médica adunada por la actora, ni se acompañó historia clínica o partida de nacimiento, concuerdo con el magistrado “a quo” en que no puede ser tenido por acreditado el embarazo que la actora invoca. En virtud de las consideraciones que anteceden y tal como lo adelantara, propongo desestimar la procedencia de la indemnización prevista en el art. 182 de la LCT.
6º) En definitiva, teniendo en cuenta que el vínculo laboral se extendió desde 19/10/15 (no controvertido) y hasta el 27/09/18 (fecha de la misiva resolutoria) y que la mejor remuneración mensual normal y habitual devengada por la accionante asciende a la suma de ($18.223,83 según surge del informe de AFIP de fs. 95/99,); la presente acción prosperará por los siguientes montos y conceptos: ……. total de $114.582,33.
7º) Dicha suma llevará intereses desde que se devengó cada crédito y hasta su efectivo pago conforme la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses hasta su efectivo pago (art. 622 del Código Civil y acta 2601 de esta Cámara del 21/5/2014). A dicho importe se le aditarán intereses desde que el crédito es debido conforme la Tasa Nominal Anual para Préstamos Personales Libre Destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses (acta CNAT 2601) desde el hasta el último día en que dicha tasa fue publicada. Desde entonces al 36% anual (conf. acta CNAT 2630 del 27/04/2016) hasta el 30 de noviembre de 2017, y a partir del 1º de diciembre de 2017 y hasta su efectivo pago la tasa activa efectiva anual vencida, cartera general diversa del Banco Nación conforme acta dictada por esta Cámara Nro. 2658 del 8/11/17, todo ello con la capitalización anual de los intereses desde la fecha de notificación de la demanda, según lo establecido por esta Cámara en el acta 2764 del 7/9/2020 de acuerdo a lo sostenido por este Tribunal en el caso “Fernández, Verónica Cecilia c/ Hospital Británico de Buenos Aires Asoc. Civil” (expte. Nº 8806/2019 del mes de octubre del año 2022).
8º) De acuerdo con la solución propuesta precedentemente, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios y adecuarlos al resultado del pleito de conformidad con lo establecido por el art. 279 CPCCN, por lo que el tratamiento de los recursos deducidos a tal fin, deviene abstracto. En atención a que la demandada resultó vencida en la contienda propicio fijar las costas de ambas instancias a su cargo …………………………………………
9°) Regular los honorarios de alzada de los profesionales intervinientes en esta etapa en ………….. El Dr. LEONARDO J. AMBESI dijo: Por compartir los fundamentos del voto que antecede, adhiero al mismo. El Dr. GREGORIO CORACH no vota (art. 125 L.O.). Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y condenar a ASEO ARGENTINA S.A. a pagar a ANALÍA VANESSA OVIEDO dentro del plazo de cinco días de quedar firme la liquidación que se practique en la etapa del art. 132 de la L.O. la suma de $114.582,33 (PESOS CIENTO CATORCE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS), con más los intereses dispuestos en el apartado 7º) de este voto; 2) Dejar sin efecto lo resuelto en grado en materia de costas y honorarios (art. 279 CPCCN) e imponer las costas de ambas instancia a la demandada; 3) Regular por las tareas cumplidas en la primera instancia los honorarios de la representación letrada de la actora y demandada en el 16% y 13% respectivamente del monto de la condena con más los intereses; 3) Confirmar el pronunciamiento apelado en lo demás que decide; 4) Regular los honorarios de alzada de los profesionales intervinientes - DANIEL EDUARDO STORTINI, JUEZ DE CAMARA -LEONARDO JESUS AMBESI, JUEZ DE CAMARA- MARTIN PABLO SCOLNI, SECRETARIO DE CAMARA///