VISTO Y CONSIDERANDO: En la Ciudad de Buenos Aires, luego de deliberar, a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, los integrantes de la Sala II, practicado el sorteo pertinente, en la fecha de firma indicada al pie de la presente proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación. La Dra. Andrea E. García Vior dijo: I. Contra la sentencia de la instancia anterior se alzan las partes actora y demandada a tenor de los respectivos memoriales presentados digitalmente -ambos con réplica de sus contrarias (ver presentaciones de la actora y demandada)- e incorporados oportunamente al sistema Lex100. También apela la representación y patrocinio letrado de la parte actora y la perita contadora sus honorarios por reputarlos reducidos.
II. Razones de orden metodológico me llevan a dar liminar tratamiento a la queja que vierte la parte actora, quien cuestiona que la sentenciante de grado hubiera concluido que el despido indirecto decidido por Turco careció de justa causa. Sostiene, en lo relativo a la deuda de diferencias salariales y vacaciones, que la demandada no abonó las gozadas entre el 11 y el 23/7/2016 con anterioridad al inicio de las mismas y refiere como improcedente que la jueza de grado justificara dicha actitud en el hecho de que la empleadora ofreció abonarlas a su regreso. Refiere en este sentido que la empleadora estaba obligada a abonar sus salarios mediante depósito bancario y destaca que la judicante de grado no merituó el hecho de que el Consorcio omitió poner a disposición de la perito contadora la documentación requerida. Manifiesta, asimismo, que la prueba informativa rendida por el Banco Santander y por la ex administradora Bujan acredita palmariamente la existencia de pagos sin registración, mediante la emisión de cheques al actor. Cuestiona también que no se haya aplicado en autos la presunción que emana del art. 55 de la LCT y que, pese a encontrarse acreditado con la testimonial de Acuña que se le pedía al actor que moviera o sacara los autos de las cocheras, basándose en los testimonios brindados por quienes dijeron ser propietarios de unidades del consorcio, la jueza de grado consideró que no se encontraba acreditado que la demandada hubiera instruido al actor para efectuar tales movimientos, por lo que rechazó el pago del plus por movimiento de coches solicitado en el inicio.
III. En cuanto a los pagos “en negro” invocados por el trabajador, habré de señalar que conforme se señaló en el escrito inicial, el accionante dijo haber percibido un salario mensual “en blanco y de bolsillo” de $15.906 más $700 que le eran abonados como “pago en negro acordado en Asamblea” y otros $400 en concepto de propinas por mover los autos de los propietarios de los pisos 4° y 5°. Refirió el accionante que pese a efectuar dicho trabajo la demandada nunca le abonó el plus cochera que manda la ley. Por lo demás, sostuvo Turco que pese a sus reiterados reclamos, la demandada nunca le abrió una cuenta sueldo a fin de percibir sus salarios, por lo que abonaba los mismos, siempre en forma tardía, mediante cheques que le eran entregados por el Administrador Tome en su lugar de trabajo y que debía ir a cobrar al Banco Santander ubicado a 15 cuadras de su lugar de trabajo. Al contestar la acción la demandada negó el pago de salarios sin registración, por lo que al accionante correspondía la prueba de su afirmación inicial (art. 377 CPCCN). Ahora bien, ninguno de los testigos ofrecidos por Turco (Agustín Matías Acuña y Mirtha Gladys Santa Cruz) hizo referencia al sueldo del actor ni a la forma en que éste era abonado, por lo que ningún aporte efectuaron acerca de la existencia de pagos “en negro”. Tampoco los deponentes que declararon en autos a instancias de la demandada dieron cuenta de ello, y si bien la perita contadora informó que de las liquidaciones de expensas surge en el capítulo de “OTROS” el importe de $700 en concepto de “gastos varios: mensualidad acordada x asamblea abr 2016” ello resulta insuficiente para considerar que dicha suma correspondía a salarios no registrados del aquí actor. Cabe señalar que al contestar la demanda, el Consorcio sostuvo sobre este aspecto que la suma de $700 correspondía a un dinero que se le daba al encargado principal, Sr. Orlando Aiello, a fin de pagar propinas a gente que se llevaba la enorme cantidad de papeles que se desechaban en el edificio (por tratarse de oficinas) y la basura generada por el negocio de comidas ubicado al lado y para aquéllos que ayudaban a mover los tachos grandes de basura a la calle. Aclaró la accionada que no era un pago para el encargado ni para el actor. Esta circunstancia fue corroborada por el testigo Orlando Nicolás Aiello, encargado principal del consorcio demandado, quien manifestó que cobraban en efectivo o por cheque -según como pagara la administradora del momento- y sostuvo que había un dinero que era una caja chica para pagar lo que hiciera falta (si faltaba una lamparita o lavandina) y que consistía en una suma de $700 que repartían en $400 para el dicente y $300 para el actor. También se pronunció al respecto el testigo consorcista y ex miembro del consejo del consorcio, Germán Luis Armando, quien sostuvo que se le asignaba al personal un concepto proveniente de la caja chica, porque en general se les daba propina a la gente que recolectaba la basura para que se llevaran los papeles. Refirió además que era conveniente que el personal contara con cierto dinero para compras menores y si bien no recordó cuánto era, manifestó que se trataba de una suma pequeña que se les daba para los gastos a los encargados, que la manejaban tanto el Sr. Orlando como el actor. Desde esta tesitura, las liquidaciones de expensas correspondientes al período 2006/2011 acompañadas por la ex administradora del consorcio, Alejandra Bujan, en las que se indican, entre los conceptos rendidos por la administración, “adicional convenido en asambleas”, “adicional convenido en asamblea incentivos varios”, “incentivos acordados en asamblea” o “gastos varios acordados en asamblea”, todos ellos a razón de $400, $500, $700 o $900, así como los cheques emitidos por la demandada cinco años antes del distracto (el 30/11/2010 y el 2/2/2011) para ser cobrados por Jorge Alberto Turco, ambos por la suma de $400, deben ser interpretados a la luz de la prueba rendida en la causa, por lo que ante la ausencia de elementos que acrediten que dichos importes eran percibidos por el trabajador como parte de su remuneración no registrada, habré de concluir que los mismos correspondían -tal como sostuvo el testigo Aiello en consonancia con lo referido por la demandada en el responde y en su contestación de agravios- a importes destinados a cubrir gastos menores e imprevistos en el desempeño de sus tareas. Ahora bien, ante la ausencia de prueba relativa a la percepción de salarios sin registración, ninguna operatividad puede tener en el caso la directriz del art. 55 de la L.C.T. con relación a los supuestos pagos marginales. En efecto, la presunción contenida en dicha norma se refiere a los asientos que debían constar en el libro del art. 52 de la LCT pero no puede entenderse operativa cuando no se acreditaron pagos marginales. La presunción que emana del art. 55 de la LCT, se origina cuando el empleador no lleva o no exhibe los libros que cada norma prevé y, obviamente, opera sólo con relación a los hechos y circunstancias que debieron estar consignados en esos libros. Ninguna previsión normativa puede llevar a tener por acreditado supuestos pagos que se habrían concretado en forma marginal desde el momento que, por razones obvias, éstos no habrían sido registradas, por lo que ausencia de los mencionados libros, no puede generar evidencia de aquello que, verosímilmente, no habría estado contenido en ellos. A fin de que tal dispositivo normativo cobrara operatividad en favor de las manifestaciones vertidas por la actora en el escrito inicial respecto a la cuantía de la supuesta retribución marginal, era menester que ésta acreditara el presupuesto de hecho esencial de su invocación, es decir, la existencia de pagos en forma marginal. Obviamente que, de haberse probado que, la empleadora efectuó pagos en forma clandestina, la presunción que genera el art. 55 de la LCT, pudo haber llevado a tener por acreditado el monto del salario invocado en el escrito inicial. Pero, como se ha visto, no está acreditada la existencia de pagos en forma clandestina, por lo que las afirmaciones del actor referidas a la cuantía de los supuestos pagos en negro no pueden ser aceptadas si no está probada la existencia misma de tales pagos marginales. Probada una operatoria no registrada, la directiva que emana del art. 55 de la LCT, permite determinar la cuantía del pago marginal; pero, si no se probó su existencia, ningún efecto acreditativo puede otorgarse al dispositivo normativo que no permite tener por demostrado el supuesto de hecho al cual está condicionada su propia operatividad. En definitiva, corresponde desestimar la queja vertida por el accionante en este aspecto y confirmar lo resuelto en grado en cuanto reputó no acreditada la existencia de pagos parciales sin registración.
IV. Tampoco encuentro elementos probatorios en autos que acrediten el derecho del actor a percibir el plus por movimiento de coches, en tanto negado por la demandada que el accionante tuviera entre sus tareas acomodar o estacionar los vehículos en la cochera del edificio, la solitaria declaración de Acuña en este sentido resulta por demás insuficiente. En efecto, Aiello -compañero de trabajo del actor- manifestó que nadie controlaba el ingreso al garaje porque son cocheras privadas y los propietarios tenían llave y entraban directamente, Martín De Elía Cavanagh -quien tenía su estudio jurídico en el 4° piso- señaló que el actor estaba en la entrada del edificio y controlaba el ingreso y egreso de las personas. Explicó que había un control remoto para ingresar los vehículos al garaje que manejaba cada uno de los propietarios o locatarios de las cocheras y sostuvo que desde donde estaba sentado el actor no tenía vista de la puerta de ingreso al garaje. Por su parte, Germán Luis Armando -propietario de una de las cocheras- manifestó que Turco se encargaba fundamentalmente de controlar el ingreso de personas al edificio y sostuvo que el edificio no tiene garaje sino cocheras cuyos dueños son los copropietarios y que tienen un portón eléctrico que funciona con una llave que tienen los propietarios. Los testimonios así rendidos, analizados conforme los dictados de la sana crítica (arts. 386 y 456 CPCCN), me parecen convictivos y concordantes, en tanto no les resta valor convictivo el hecho de que Armando fuera propietario de dos unidades del consorcio, puesto que sus dichos se encuentran corroborados por los restantes testimonios analizados. No empece a ello los dichos de Acuña -empleado del estudio López Saavedra que funcionaba en el edificio- que dijo que había socios del estudio que le decían al actor “che, me sacas el auto” o “che, me guardas el auto”, en tanto como quedó acreditado no estaba entre las funciones del actor ocuparse de tales menesteres y el hecho de que, por exclusivo pedido de alguno de los usuarios de las cocheras, en alguna oportunidad hubiera guardado o sacado algún auto no es suficiente para hacerlo acreedor del plus fijado convencionalmente por “movimiento de coches”. Así las cosas, propongo confirmar lo resuelto en grado también en este aspecto.
V. Ahora bien, no hay controversia en autos acerca de que la demandada otorgó las vacaciones al accionante para ser gozadas desde el lunes 11/7 al sábado 23/7/2016 aunque, como también fue reconocido por la empleadora, las mismas no fueron abonadas con anterioridad a su goce, tal como dispone la última parte del art. 155 de la LCT. De hecho, al intimar el trabajador mediante telegrama cursado el 11/7/2016 para que en “el plazo de 24 hs. abone la totalidad de las vacaciones adeudadas a la fecha, atento que, como práctica sistemática la Administración no cumple con la ley laboral, ya que debe pagarse al empleado las vacaciones antes de tomarse el período de descanso anual…”, la demandada le hizo saber que el pago correspondiente a sus vacaciones se encontraba a su disposición en la sede de la empresa, lo que denota que evidentemente el pago no se había efectuado con anterioridad a su goce. Por lo demás, si bien la empleadora negó que “jamás haya cumplido con el pago de las vacaciones con anterioridad al período de descanso anual”, dicha circunstancia fue avalada por el testigo Aiello quien, propuesto por dicha parte, sostuvo que “sabía que las vacaciones se podían llegar a pedir como un adelanto de sueldo, pero en el caso del testigo no pedía adelanto, se tomaba las vacaciones con la plata del sueldo anterior, no con la plata del sueldo correspondiente a las vacaciones”. Ello no hace más que corroborar la falta de cumplimiento de la demandada a las disposiciones del art. 155 de la LCT en cuanto obliga al empleador a abonar la retribución correspondiente al período de vacaciones a la iniciación del mismo. En el marco de la norma señalada y ante la ausencia de pago de las vacaciones con anterioridad a su inicio, en nada mejora la situación de la empleadora el hecho de que pusiera su pago a disposición del actor en las oficinas de la administración ya iniciado el período vacacional, máxime cuando pese a haber solicitado el trabajador la bancarización de su salario, el consorcio demandado continuaba abonando los mismos mediante la entrega de cheques. Como se advierte al no contar el actor con una cuenta sueldo donde se le depositara el salario -y, en el caso, las vacaciones- el hecho de que estas últimas no hubieran sido canceladas con anterioridad al inicio de su goce puso a la demandada en una situación de incumplimiento peor en tanto obligaba al trabajador, en medio de su período de descanso, a concurrir a la administración a retirar el cheque y luego tener que presentarse en la entidad bancaria a fin de percibir las sumas correspondientes.
VI. Lo hasta aquí expuesto me lleva a reputar justificado el despido decidido por el trabajador ante la falta de pago de sus vacaciones en legal tiempo y forma, en tanto amén del carácter alimentario del salario, el hecho de no contar con el pago anticipado de sus vacaciones bien pudo privar al trabajador del descanso y esparcimiento que, de conformidad a lo dispuesto en la ley de contrato de trabajo, el accionante tenía derecho a gozar. Así las cosas, propongo revocar este aspecto de la sentencia de grado y hacer lugar a las indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva de preaviso previstas en el art. 6 de la ley 12981.
VII. Sin embargo el reclamo de los días de integración del mes despido no habrá de prosperar en tanto dicho instituto no se encuentra previsto en el régimen especial para los trabajadores de casas de renta. En este sentido, comparto el criterio jurisprudencial que sostiene que “El art. 6 de la ley 12981 establece como mecanismo de protección contra el despido arbitrario un sistema indemnizatorio que, comparado en su integridad con el sistema que establece la LCT para ese mismo fin, hace evidente que el primero es más beneficioso. Obsérvese que contempla un lapso de preaviso superior al establecido en la norma general… Como el art. 9 de la LCT, al declarar aplicable el principio de conglobamiento orgánico por instituciones, descartó la posibilidad de "acumular", beneficios provenientes de la atomización de normas laborales, no cabe duda que no puede extraerse la "mejor condición" de cada norma en juego formando una "nueva" e inexistente, por lo que debe aplicarse el régimen que, comparando por instituciones en conjunto, resulte más favorable al trabajador, aun cuando alguna condición en particular no lo sea. Tal régimen, como se ha visto, es el de la ley 12981 que no prevé la denominada "integración del mes de despido", por lo que no corresponde admitir la viabilidad de este aspecto de la pretensión (S.D. N° 94209 del 12/5/2006 en autos “Castro, Andrés c/ Consorcio de Propietarios Edificio Torre 7 Barrio Gral. Savio s/ despido", SD 94209 del 12/05/06, del registro de esta Sala).
VIII. De igual modo tampoco prosperará el recargo indemnizatorio previsto en el art. 2 de la ley 25323 ello de conformidad con lo resuelto por esta Cámara mediante Acuerdo Plenario N° 320 “Iurleo, Diana Laura c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Luis Sáenz Peña 1195 s/ despido”.
IX. Se agravia asimismo el actor por cuanto la sentenciante de grado no hizo lugar a la entrega de los certificados de trabajo, por considerar que los instrumentos acompañados a la causa por la demandada guardaban los requisitos formales impuestos por el art. 80 de la LCT. Adelanto que la queja en este sentido habrá de tener favorable recepción por cuanto contrariamente a lo referido por la demandada, tanto al responder la acción como al contestar los agravios de su contraria, del análisis de los instrumentos acompañados por la demandada se extrae que entre los elementos puestos a disposición del trabajador no se encontró el detalle de los aportes y contribuciones efectuados a lo largo de la relación con destino a la Seguridad Social (formulario 984 AFIP, según RG AFIP 2316 –B.O. 27/9/07-). Como lo he sostenido en reiteradas oportunidades, aun cuando los trabajadores y trabajadoras pudieran acceder a la información respectiva a través de la base de datos habilitada por la AFIP (“aportes en línea”), lo cierto es que el artículo 80 de la LCT no se ha derogado sino que por el contrario, ha dado lugar a una serie de resoluciones tendientes a facilitarle a las empresas la extensión de la constancia documentada de los aportes y contribuciones con destino a los organismos de la Seguridad Social, por lo que no habiendo intentado la ex empleadora hacer entrega de la totalidad de los instrumentos debidos, corresponde revocar lo decidido en grado en este aspecto y condenar al Consorcio de Propietarios del Edificio Calle San Martín 660/668 a hacer entrega al actor del certificado de trabajo conforme las especificaciones previstas en el art. 80 de la L.C.T., dentro del plazo de 5 días de notificada la liquidación prevista en el art. 132 de la L.O., bajo apercibimiento de las sanciones conminatorias que, en función de las circunstancias del caso, deberá imponer el Juez de Primera Instancia en la etapa de ejecución, en caso de incumplimiento (conf. arts. 804 CCCN).
X. Se queja asimismo el accionante por cuanto la sentenciante de grado no hizo lugar a la multa que emana del art. 80 de la L.C.T. en el entendimiento de que no se encontraban cumplida la intimación que requiere el art. 3 del decreto 146/01 en el plazo allí previsto. Surge de las constancias de la causa que la intimación a fin de que la demandada hiciera entrega de los certificados de trabajo fue efectuada por el accionante en la misma comunicación en la que puso fin al vínculo laboral. Sin embargo, como he sostenido reiteradamente, no comparto la interpretación literal que se propicia del art. 3 de dicho decreto por cuanto, a mi ver y tal como lo he sostenido reiteradamente, dicha norma contiene un plazo de gracia en favor del empleador a fin de facilitar el cumplimiento de su obligación de hacer entrega de las constancias documentales pertinentes (conf. art. 80 LCT), pero no puede presentarse como un obstáculo formal insalvable para la procedencia de la indemnización contemplada en la norma legal cuando el trabajador intimó fehacientemente en los términos de la ley reglamentada (por dos días hábiles) en procura del cumplimiento de la obligación principal y ésta no se ha satisfecho, ni aún luego de vencidos todos los plazos previstos en beneficio de la empleadora. Interpreto que la normativa reglamentaria no puede modificar la ley que reglamenta en sus aspectos esenciales o condicionantes para la operatividad del derecho que consagra, sino que debe ser interpretada de manera armónica, buscándole el sentido a la luz de la norma de jerarquía superior y a la que está destinada a complementar. (cfr. CSJN, Fallos 310:937; 292:211, 311:2091; 312:311; 308:54, 300:417, 310:2456, Este es el criterio con el que se ha expedido también la Sala IV de esta Cámara in re “Centeno Horacio W.F. c/ Castro Miguel” (S.D. N° 95.143 del 24/2/11) con criterio que, personalmente, comparto. Sin embargo, mis distinguidos colegas han sentado clara posición en sentido contrario al expuesto en los autos “Quiroz, Omar c/Hawk Security SRL” (Expte. 46614/17), sentencia del 22/9/21 del registro de esta Sala, por lo que elementales razones de economía me llevan a claudicar de mi postura y, puesto que no vale la pena seguir insistiendo en una posición que sé que no ha de ser compartida, habré de confirmar lo resuelto en grado en cuanto desestimó la procedencia de la multa que emana del art. 80 de la L.C.T.
XI. A fin de efectuar el cálculo de los conceptos diferidos a condena habré de estar al salario fijado en grado de $17.732,39, con lo que el actor será acreedor a los siguientes conceptos e importes: 1) Indemnización por antigüedad: $195.056,29; 2) Indemnización sustitutiva de preaviso con SAC: $57.630,26; 3) SAC proporcional 1° semestre 2016: $8.866,19; 4) Vacaciones proporcionales con SAC: $11.725,83. Todo lo cual hace un total de $273.278,57 que deberá ser abonada por la demandada en el plazo y con más los intereses dispuestos en grado, que no fueron materia de agravio ante esta alzada.
XII. La modificación que aquí se deja propuesta impone dejar sin efecto las costas y honorarios fijados en la anterior instancia y proceder a su determinación en forma originaria (art. 279 CPCCN), circunstancia que torna abstracto el tratamiento de las quejas vertidas en tales aspectos por las partes y perita contadora.
XIII. Así las cosas, propongo imponer las costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada vencida en lo principal (art. 68 CPCCN).
XIV. En atención a la calidad, mérito y extensión de las labores profesionales realizadas en la instancia anterior por la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada y por la perito contadora, de conformidad con las pautas que emergen del art. 16 y cctes. de la ley 27423, corresponde regular sus honorarios en la cantidad de 28,46 UMA (que al día de la fecha representan $256.190,23), 26,90 UMA (que al día de la fecha representan $242.151,91) y 8 UMA (que al día de la fecha representan $72.008), todos conforme Acordada CSJN 12/2022.
XV. A su vez, y con apego a lo establecido en el art. 30 de la ley 27.423, habida cuenta el mérito, la calidad y la extensión de la labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada, propongo regular los honorarios por esas actuaciones en el 30% de lo que le corresponde percibir a cada uno por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior. El Dr. José Alejandro Sudera dijo: Adhiero al voto de la Dra. Andrea E. García Vior por análogos fundamentos. Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Modificar la sentencia de grado y elevar el monto de condena a la suma de $273.278,57 (PESOS DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO CON CINCUENTA Y SIETE CENTAVOS) que deberá ser abonada por el CONSORCIO DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE SAN MARTÍN 660/68 al actor JORGE ALBERTO TURCO en la forma y con más los accesorios fijados en el considerando respectivo; 2°) Condenar a la demandada a hacer entrega al actor del certificado de trabajo conforme las especificaciones previstas en el art. 80 de la L.C.T., dentro del plazo de 5 días de notificada la liquidación prevista en el art. 132 de la L.O., bajo apercibimiento de las sanciones conminatorias que, en función de las circunstancias del caso, deberá imponer el Juez de Primera Instancia en la etapa de ejecución, en caso de incumplimiento; 3°) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulaciones de honorarios fijadas en grado; 4°) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada; 5°) Regular los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada y a la perito contadora, por los trabajos cumplidos en la instancia de grado, en la forma dispuesta en el considerando respectivo; 6°) Fijar los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada por las tareas llevadas a cabo en esta instancia en el 30% de lo que le corresponda percibir a cada una por las tareas llevadas a cabo en la instancia de grado. Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.- José Alejandro Sudera Juez de Cámara- Andrea E. García Vior Jueza de Cámara Fecha de firma: 30/06/2022 JUAN SEBASTIAN REY, SECRETARIO DE CAMARA///