(parcial) San Carlos de Bariloche, 21 de noviembre de 2024 VISTOS: Los autos caratulados FERNANDEZ QUINTANA, PATRICIA DEL V C/ BANCO PATAGONIA S.A. S/ ORDINARIO - DAÑOS Y PERJUICIOS BA-00480-C-2022 para dictar sentencia, RESULTA: A) Que con fecha 03/08/22 Patrícia Quintana Fernández demandó por incumplimiento contractual al Banco Patagonia S. A. pretendiendo el cobro de la suma de $1.759.000 en concepto de daños y perjuicios, o lo que más o menos resulte de la prueba a producirse con mas sus intereses hasta su efectivo pago y costos. Asimismo pide la nulidad del crédito y la eliminación y corrección de los datos de la actora como deudora irrecuperable en la base de datos. Relata que puso a la venta un sillón a través de la plataforma marketplace de la aplicación Facebook y que el 25 de enero de 2021 le llega un mensaje de una persona que se hacía llamar Luis Fabián Pizzolatto que se encontraba interesado en el artículo publicado. Le envío fotos y el CBU de la cuenta bancaria. Ese mismo día por la tarde dicha persona le refiere que había comprado el artículo y que no se podía acreditar en su cuenta la transferencia de $13.000 y le indica que tenía que dirigirse al banco para solucionar esa falla a través del cajero. En base a ello, se traslada hasta la sucursal del banco Patagonia ubicado en calle Gallardo y esta persona vuelve a contactarse indicando que debía gestionar una clave token con un código proporcionado por ellos a fin de resolver el inconveniente. Una vez que aconteció este trámite le refieren que en pocos minutos iba a recibir la transferencia y cortan la llamada. Inmediatamente se dio cuenta que la operación había sido sospechosa y en el momento se percato que se habían adueñado de su cuenta bancaria. Ante esta situación llamó al banco rápidamente, y una vez sorteada la burocracia típica de este tipo de call centers que se padece, informó de lo acontecido a fin de que bloqueen cualquier tipo de movimiento. Es en ese momento, comienzan a llegarle una serie de correos electrónicos mediante los cuales constata el vaciamiento de los fondos de su cuenta que ascendía a la suma de $59.000 que era dinero que tenía ahorrado y además los delincuentes solicitaron un préstamo de $249.000 el cual fue aprobado inmediatamente cuyo monto empezó a desaparecer de mi cuenta a través de transferencias. Tal es así, que la suma de 308.000 fue siendo transferida en diferentes operaciones a dos cuentas, una que figura como titular Gotta Maximiliano y otra a nombre de Cabral Néstor. En esa misma fecha concurre a la comisaría segunda de Bariloche y radica la correspondiente denuncia. ……. Refiere que con la causa penal quedó acreditado que fue víctima del delito penal de estafa y que el banco no cumplió con las obligaciones mínimas correspondientes en la relación de consumo respecto de la seguridad que debe proveerle a los clientes. Invoca que no llevó a cabo las medidas mínimas de prevención recomendados por el Banco central y que el incumplimiento contractual por parte de la entidad es plenamente evidente. Señala que nos encontramos ante una relación de consumo prevista en el artículo 3 de la ley 24.240 dado que los servicios bancarios se encuentran incluidos dentro de ese régimen y que la relación de consumo engloba un deber genérico de seguridad (artículos 42 de la Constitución nacional y 5 y 6 de la ley 24,240). Luego, alude a las distintas comunicaciones del Banco central que hacen referencia a la seguridad de las operaciones bancarias. Describe y cuantifica los daños. Ofrece prueba y funda su demanda en derecho. B) Que con fecha 12 de septiembre del 2022 contestó demanda el Banco Patagonia S.A.. ……….. Alude a las bondades que ha traído la sistematización bancaria pero entiende que dicho beneficio conlleva el ejercicio prudente responsable de parte del usuario. Señala que la señora Fernández Quintana acepta haber gestionado una clave token con un desconocido y el banco no puede tener responsabilidad alguna sobre la propia negligencia a los clientes. … C) Que con fecha 23/09/22 se recibió la causa a prueba… D) Que con fecha 07/11/24 se llamó autos para sentencia. Y CONSIDERANDO: 1º) Que entre las partes existió una relación de consumo dado que hubo un vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor (art. 3º de la ley 24.240). ….A su vez, no caben dudas que los contratos bancarios se encuentran alcanzados por la ley de defensa del consumidor, en virtud de lo dispuesto por el art. 1384 del Código Civil y Comercial en cuanto contempla expresamente que "las disposiciones relativas a los contratos de consumo son aplicables a los contratos bancarios de conformidad con lo dispuesto en el art. 1093". …
…..2°) Que, en base a tal marco jurídico, pasaré a analizar a continuación si existió o no el incumplimiento alegado en la demanda. En primer lugar, cabe señalar, que es el banco demandado quien tiene la obligación de extremar las medidas de seguridad para evitar los previsibles y reiterados ataques informáticos que son de público conocimiento. ….. tal accionar del banco demandado ha incumplido con lo dispuesto en la Comunicaión A nro, 7072, art. 2.2.2.11 en cuanto dispone como “recaudos especiales a tomar de manera previa a la efectivización de una transferencia, a los fines de continuar con la política de minimizar el riesgo, particularmente con respecto a las cuentas que presenten algunas de las siguientes características: • Cuentas de destino que no hayan sido previamente asociadas por el originante de la transferencia a través de cajeros automáticos, en sede de la entidad financiera o por cualquier otro mecanismo que ella considere pertinente. • Cuentas de destino que no registren una antigüedad mayor a 180 días desde su apertura...En caso de no producirse la justificación del movimiento en el término previsto, la entidad receptora deberá proceder al rechazo de la transferencia.” …. el banco alega haber cumplido con la obligación de seguridad mediante las medidas que refiere en su responde, pero, es evidente que esas medidas no resultaron suficientes para lograr resguardar a los clientes de este tipo de engaños; y ni siquiera ha demostrado haber modificado o reforzado el sistema de seguridad una vez que dichos casos fueron incrementándose durante y con posterioridad a la época de la pandemia Covid-2019. El solo hecho de contar con la certificación ISO 27001 del año 2013 no es suficiente para demostrar que el banco hubiera implementado todas las medidas de seguridad que se requieren para estos casos específicos; ……… rige el principio de las "cargas probatorias dinámicas" que coloca dicha obligación en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones de probar, restando rigidez a aquel precepto que la colocaba a cargo de quien alegara el hecho, todo ello en búsqueda de una solución adecuada a las circunstancias del caso concreto. …… estando de por medio una relación consumeril, el principio de las cargas dinámicas es llevado a su máxima expresión. ……… En el caso, el banco demandado invoca que hubo culpa de la parte actora al brindar las claves bancarias a terceros y que ello fue la causa eficiente en la producción de los hechos referidos en la demanda. Sin embargo, cabe señalar, que la conducta de la parte actora, de brindar las claves bancarias fue producto de un engaño de un tercero, y no ha tenido incidencia causal suficiente para la producción del hecho, ya que, en definitiva, considero que ha sido la inseguridad en el sistema bancario lo que permitió realizar las operaciones que aparecían como sospechosas. Es decir, que las operatoria bancarias ocurridas y referidas bien pudieron haberse evitado si el banco, pese al engaño sufrido por la parte actora, hubiera tomado todas las medidas de seguridad adecuadas al caso. Por lo tanto, tal omisión del banco fue la causa adecuada para producir el hecho dañoso que se invoca en la demanda. ………. en caso de que existieran dudas sobre la interpretación o aplicación de la normativa, deba resolverse la cuestión en favor del consumidor (art. 1094 del Código Civil y Comercial).
3°) Que en estos casos de acciones individuales de consumidores deben resarcirse las consecuencias perjudiciales inmediatas y mediatas, por aplicación analógica del art. 54 de la ley 24.240 que contempla una reparación integral para las acciones de incidencia colectivas. …. En concordancia con ello, el nuevo Código Civil y Comercial contempla una reparación plena e integral (arts. 1738, 1740 y cctes.)………….
4°) Que, de acuerdo con lo expuesto, corresponde declarar la nulidad del mutuo, por falta de consentimiento de la parte actora, y condenar a la demandada a restituir a la parte actora la suma de $59.000 que consiste en la suma que le fue debitada de la cuenta bancaria (además de la suma de $246.925,14 que corresponde al crédito otorgado).
5°) Que, asimismo, debe indemnizarse el daño extrapatrimonial -daño moral- en la suma de $5.000.000 monto estimado a la fecha de la presente sentencia. El daño moral, por su índole espiritual, debe tenérselo por configurado por la sola producción del hecho dañoso, ya que se presume la existencia de una lesión en los sentimientos. Para fijar su monto "...debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste" ………….
6°) Que el daño punitivo debe rechazarse por los siguientes motivos que paso a exponer. ……. los daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva. La aplicación de la multa civil tiene carácter verdaderamente excepcional …………………………………………….
7°) Que en virtud de lo expuesto, corresponde declarar la nulidad de contrato de mutuo y condenar al Banco Patagonia S.A …………….. ……………………………………………………………………….. En consecuencia, FALLO: I) Declarar la nulidad del contrato de mutuo y condenar al Banco Patagonia S.A a abonar, en el plazo razonable y usual de diez días corridos, a Patricia Quintana Fernandez la suma de $5.059.000 en concepto de capital, con más los intereses moratorios (art. 1748 del CCyC), que se calcularán en el caso del monto a restituir ($59.000) desde la fecha de hecho (25/01/21) y hasta el 31/04/23 a la tasa establecida por el Banco Nación Argentina para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor ("Fleitas" del STJRN del 3/07/2018); y a partir del 01/05/23 y hasta su pago a la tasa nominal anual (T.N.A.) establecida por el Banco Patagonia -agente financiero de la Provincia- para préstamos personales Patagonia Simple ("Machin" del STJRN SD 104 del 24/06/2024); y en el caso del daño moral ($5.000.000) los intereses moratorios correrán desde la fecha del hecho y hasta la fecha de la presente a una tasa del 8% anual; y desde allí y hasta su efectivo pago la tasa nominal anual establecida por el Banco Patagonia S.A. para préstamos personales Patagonia Simple ("Machin", del STJRN del 24/06/2024). Todo ello, bajo apercibimiento de ejecución. II) Condenar al Banco Patagonia S.A, a comunicar, dentro del plazo de cinco días, al Banco Central y cualquier otro banco de datos para que elimine y rectifique la situación financiera que obra en la base de datos de la parte actora como deudora irrecuperable. III) Condenar al Banco Patagonia S.A. a abonar las costas del presente proceso. IV) Regular los honorarios de …………. VII) Protocolizar, registrar y notificar esta sentencia por ministerio de la ley (Acordada 36/22, anexo I Pto. 9 "a" del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro). Cristian Tau Anzoátegui Juez ///