(parcial)En la Ciudad de Buenos Aires, reunidas en acuerdo las juezas de la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar sentencia en los autos “MADEDDU URBANO, GONZALO LUIS CONTRA CENCOSUD sa SOBRE RELACION DE CONSUMO”, Expediente N°131298/2021- y habiéndose practicado el sorteo pertinente, resulta que debe observarse el siguiente orden: NIEVES MACCHIAVELLI, LAURA PERUGINI A la cuestión planteada, la jueza Nieves Macchiavelli dijo: 1. Corresponde resolver los recursos de apelación presentados por Gonzalo Luis Urbano Madeddu (en adelante, parte actora) y por Cencosud S.A (en adelante Cencosud), contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a Cencosud a que abone a la parte actora una indemnización compuesta por daño patrimonial y daño moral, con más los intereses calculables …………………………………………Requirió el beneficio de justicia gratuita y la imposición de costas a la demandada. En su presentación inicial relató que el 29 de octubre de 2020 se contactó telefónicamente con el local comercial “Easy” a fin de adquirir 20 (veinte) mts2 de porcelanato para la remodelación de su casa. Afirmó que el vendedor le habría comunicado la existencia de stock del producto y que, por su parte, confirmó la existencia de más de mil (1000) unidades del producto a través de la página web del local. Agregó que en dicha comunicación brindó los datos de su tarjeta de crédito, pactando la entrega para el día 9 de noviembre de 2020. Indicó que la compra fue confirmada el mismo día mediante correo electrónico, acompañado en el anexo 3 de su demanda. Señaló que el día de la entrega no recibió el producto y que, al llamar al sector de ventas, le comunicaron la cancelación del pedido por falta de stock, agregando que no le habrían descontado su dinero. En ese marco sostuvo que, pese a que el dinero no le fue descontado, el incumplimiento contractual le había generado un severo daño a su patrimonio, al no poder concluir las tareas del baño de su casa con el material previsto inicialmente en el plazo original. Sumó a ello, la consecuencia de tener que adquirir un producto más caro en otro comercio, junto con la pérdida de tiempo que eso le había generado. Precisó que, habiendo celebrado un contrato consensual, la demandada no había actuado de buena fe, abusando de su poder en el mercado e incumpliendo el deber de información. Fundamentó el nexo causal del hecho generador del daño con la conducta imputable a la demandada. En lo que respecta a la pretensión resarcitoria requirió en concepto de daño emergente cincuenta y ocho mil setecientos noventa pesos con catorce centavos ($58.790,14) equivalentes a la suma utilizada para reemplazar el porcelanato. Por otro lado, solicitó en concepto de daño moral la suma de ciento cincuenta mil pesos ($150.000) en base a los padecimientos que habría sufrido a causa de la conducta de Cencosud Asimismo, solicitó una condena en concepto de daño punitivo, por un monto de quinientos mil pesos ($500.000). Por último solicitó intereses moratorios desde el incumplimiento contractual producido el 9 de noviembre de 2020 –fecha prevista para la entrega- a la tasa activa del Banco Nación. Expuso que el contrato celebrado requería la nulidad de ciertas cláusulas por considerarlas abusivas
Cencosud S. A. al contestar el traslado realizó la negativa de los hechos atribuidos y opuso la excepción de incompetencia –territorial y en razón de materia–. Señaló que si no hay pago no hay venta, ya que el pago es la forma de perfeccionar el contrato. Negó la aceptación de la oferta y el intercambio de información, sosteniendo que ello de ningún modo implicaba que hubiera existido una compraventa. Interpretó que la existencia de una tarjeta de crédito de ningún modo implicaba el pago, ya que no existía débito en la cuenta de la empresa, así como tampoco una acreditación en la del actor. Sostuvo que Cencosud dispone de bases y condiciones –en su sitio web– que deben ser aceptadas por el cliente para operar por el sitio, lo que supone su aceptación y comprensión, y que el proceso de compra no es automático al constar de diversas etapas. Indicó que mediante esas condiciones se le informa al cliente que la disponibilidad del producto no es inmediata, debiendo aguardar la confirmación de la facturación del producto y que una vez recibida dicha confirmación por correo electrónico el cliente puede presentarse en el local a fin de retirar su compra. Transcribió una cláusula donde se dispone que “los artículos se encuentran sujetos a disponibilidad de stock al momento de la preparación del pedido”. ………………… Sobre el daño moral negó que el actor se encuentre afectado por los hechos narrados, y sobre el daño punitivo sostuvo que al no existir incumplimiento dicha pretensión no podía prosperar. Ofreció prueba y planteó la inconstitucionalidad del artículo 52 bis de la Ley Nº24.240, solicitando el rechazo de la demanda con costas.
El juez de primera instancia tuvo por probada la existencia de la relación de consumo entre las partes. ….. Asimismo, tuvo por acreditados los daños reclamados en función de la prueba producida. …………………CENCOSUD se agravió por cuanto se la tuvo por oferente. Indicó que como la operación aludida fue realizada de forma on-line se requería la verificación del stock de la mercadería, tal como surge de las bases y condiciones del sitio web, que fueron aceptadas por el consumidor al momento de registrarse y operar en el sitio web. Sostuvo que, al no haber facturado el producto, no se habría celebrado un contrato, por lo tanto tampoco habría una oferta. Finalmente cuestionó la procedencia de los rubros reconocidos al no haber contrato de compraventa sino la intención de celebrarlo. Señaló que solo media una suerte de pedida de chance que no permite reconocer los daños acordados. Con apoyo de jurisprudencia, sostuvo que en materia contractual el daño moral no se presume, y quien lo invoca debe alegar y probar los hechos y circunstancias que determinan su existencia.
Remitidas las actuaciones a esta Sala, se otorgó a la parte apelante un plazo de tres (3) días para ampliar verbalmente o por escrito los fundamentos de la apelación …. Dicha intimación fue contestada por la parte actora … quien ratificó los argumentos vertidos en su recurso de apelación.
…………en lo que aquí interesa, no se halla debatido: a) que la parte actora realizó un pedido de 20 (veinte) mts2 de porcelanato a Cenconsud b) que la parte actora recibió un mail por parte de la empresa informando como fecha de entrega el día 9 de noviembre de 2020; c) que el pedido fue posteriormente cancelado por falta de stock, sin facturar importe alguno y, como consecuencia de ello el actor sufrió demoras en la remodelación de su casa; d) que los hechos objeto de litigio encuadran dentro de una relación de consumo.
Así planteada la cuestión, corresponde resolver el recurso de apelación interpuesto por Cenconsud. …………………………………. Cenconsud no rebate que de la prueba documental agregada, y considerada por el juez, la parte actora recibió un correo electrónico mediante el cual se le hace saber fecha y hora de entrega del producto solicitado, no resultando de aquel ni de los términos y condiciones antes referenciados, que la parte actora debía aguardar –además- un correo electrónico adicional con la confirmación del stock. Tal argumento debe ser rechazado en tanto que –según los propios términos y condiciones a los que la demandada alude – ello solo resulta aplicable a los supuestos de compra para retiro en tienda (ver segundo párrafo de la sección “Retiro en tienda”), situación que no ocurrió en el caso en tanto no viene debatido que la parte actora solicitó la entrega del producto en su domicilio y así le fue confirmado por la parte demandada…… corresponde indemnizar únicamente los gastos para reemplazar los productos que había encargado a Cencosud, y que no fueron entregados, entre los cuales no se encuentra la “Plastina Klaukol”. …………………..Seguidamente, corresponde analizar el agravio relativo a la imposición de daño punitivo. El juez de primera instancia rechazó la indemnización pretendida. Para así decidir, tuvo en cuenta que la conducta reprochable acreditada no reunía los requisitos de procedencia que condicionan y justifican la aplicación del daño punitivo, ya que se requería no solo un daño al consumidor, sino un grave desprecio a los derechos de aquél o haber procurado específicamente obtener un lucro indebido. La parte actora consideró que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que la demandada estaba realizando una práctica ilegal, al ofertar productos sin stock y al utilizar cláusulas abusivas en sus términos y condiciones, lo cual representa un menosprecio para los consumidores. Recordemos que la figura del daño punitivo fue incorporada al derecho del consumidor con la reforma introducida a la Ley Nº24.240 por la Ley Nº26.361 …..En relación con el rubro en análisis, se ha dicho también que consiste en “… sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” ……………. De lo expuesto se advierte que la demandada no solo confirmó la recepción del pedido - según las constancias aportadas- sino que informó una entrega programada, sin avisar al cliente la falta de stock, lo que tuvo lugar como se dijo luego que el cliente reclamara la falta de entrega en el día y horario pactado. Por ello, atendiendo a la naturaleza del caso y siendo que ha quedado demostrado el grave desprecio a los derechos del consumidor en el incumplimiento de la oferta–cfr. arts. 974, 975 y 980 del CCyCN, art. 4, 7 y 10 bis de la Ley Nº24.240–, corresponde hacer lugar al rubro de daño punitivo y fijar por este concepto un veinte por ciento (20%) del valor confirmado …. en concepto de daño patrimonial. Resuelto lo anterior, corresponde abordar el agravio relativo a la decisión del juez de aplicar para las sumas reconocidas, la tasa promedio establecida en el plenario “Eiben” desde el día 9 de noviembre de 2020 hasta el efectivo pago. La parte actora se quejó por la tasa de interés que le fue fijada judicialmente, dado que ella no hace frente a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, como lo hace la tasa activa del Banco Nación, ………..se advierte que para el período reclamado entre el 9 de noviembre de 2.020 —plazo en el que le sería entregado el producto— y el 29 de abril de 2.022 —sentencia de primera instancia—, se verifica un desfasaje entre la tasa de interés aplicable de conformidad con el plenario ‘Eiben’ y la tasa de interés activa del Banco Nación, de manera que la tasa en cuestión no logra cumplir en plenitud su función resarcitoria. Así, mientras la primera arroja una tasa del 50,66%, la segunda arroja un 58,65%, lo cual puede cotejarse en https://consejo.jusbaires.gob.ar/institucional/calculo-de-interes En tales términos, cabe decir que la CSJN tiene dicho que “si bien la tasa de interés a aplicar queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa, los arbitrios a utilizar no deben lesionar garantías constitucionales” (Fallos: 342:162). En este marco, corresponde apartarse de la doctrina establecida en el plenario Eiben – precisamente-, con fundamento de resguardar el derecho de propiedad. Cabe señalar que el derecho de propiedad debe estar guiado por el principio de reparación integral y, por ello, asiste razón a la parte actora en cuanto vería vulnerado su derecho de propiedad con la aplicación de dicha doctrina. En resumidas cuentas, corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, en tanto resulta en el caso más beneficiosa. Por último, finalizó su recurso requiriendo que se condene a la demandada a modificar los términos y condiciones declaradas abusivas en la sentencia. Transcribió dichas cláusulas y recordó la facultad judicial para así disponerlo como medida preventiva de oficio. Al respecto no es posible hacer lugar a lo solicitado en tanto importaría una grave violación del principio de congruencia, puesto que la parte actora no lo planteó en la demanda, tal como lo reconoce en fs. 14/17 de su recurso de apelación. Asimismo, la CSJN también tiene dicho que reconocer a una de las partes derechos no reclamados, resulta incompatible con el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos 310:2305). A la cuestión planteada, la jueza Laura Perugini dijo: 1. Adhiero a la solución propuesta por la jueza Nieves Macchiavelli por compartir, en lo sustancial, los fundamentos expuestos en su voto. Con relación al daño moral, cabe señalar que es posible definirlo como “… la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos imperceptibles de apreciación pecuniaria” (conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, ed. Abeledo Perrot, novena edición ampliada y actualizada, p. 237). En esa dirección, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que tal detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que es posible inferir a partir del hecho invocado, la inevitable lesión de los sentimientos de la parte demandante. Aun cuando el dolor no pueda medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir —dentro de lo humanamente posible— las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida por la parte actora (Fallos: 334:1821 y 342:2198). En efecto, para el supuesto que nos ocupa, comparto lo expuesto por mi colega en cuanto que la parte actora no probó el daño moral alegado y, la sentencia que dice inferir el daño como consecuencia de la cancelación de la orden de pedido, no brinda motivos suficientes que permitan inferir el perjuicio espiritual pretendido. Por tanto, en mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal RESUELVE: 1. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada………… Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, ………….. Con costas en esta instancia a la demandada vencida (cf. art. 66 del CPJRC). Se deja constancia que el juez Lisandro Fastman no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia. Cúmplase con el registro (Res. CM 19/2019). Notifíquese electrónicamente a las partes, y al Sr. Fiscal de Cámara por la misma vía. Oportunamente, devuélvase Laura Alejandra Perugini Juez- María de las Nieves Macchiavelli Agrelo Juez///