(parcial)En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de septiembre de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “REBEQUI FLAVIA GISELA C/ SINDICATO DE EMPLEADOS DE COMERCIO s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia obrante en formato digital, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Converset, Trípoli y Diaz Solimine. Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo: 1. Antecedentes de la causa i.- A) Se presentó Flavia Gisela Rebequi por si y en representación de su hijo menor de edad Tobías Santiago Campero, y promovió demanda contra el Sindicato de Empleados de Comercio Capital Federal (SEC) debido a los daños y perjuicios padecidos por el menor el 26 de febrero de 2017. Manifestó que el día indicado, el Sr. Juan Carlos Campero –padre de Tobías y del cual se encuentra separada- llevó a sus hijos al “Club Recreativo Ezeiza de los Empleados de Comercio” sito en González y Aragón y Rio Tunuyan de la localidad de Ezeiza, Prov. de Buenos Aires para pasar el día y aprovechar las piletas que tiene el predio. Afirmó que en un momento los chicos fueron a recorrer el club y a jugar a la pelota. Dijo que cerca de la zona de piletas encontraron unas bicicletas fijas, Tobías se subió a una de ellas y comenzó a pedalear, considerando dicha actividad como un juego sin perjuicio que, a los pocos minutos, alrededor de las 13 hs., se cortó tres dedos del pie derecho con algún elemento oxidado de la bicicleta dado que las mismas se encontraban en muy mal estado. Dijo que tomó intervención el servicio médico que la demandada tiene en el “Centro Recreativo de Ezeiza” y luego lo trasladaron al Hospital Interzonal de Agudos Dr. Alberto Eurnekian de Ezeiza para brindarle la atención medica correspondiente. B) Al comparecer al proceso el Sindicato de Empleados de Comercio Capital Federal citó en garantía a HDI Seguros y al Instituto Asegurador Mercantil. Tocante al fondo de la cuestión negó la plataforma expuesta en la demanda, negó la calidad de afiliado al club del Sr. Juan Carlos Campero y dio su versión de lo acontecido. Alegó que las bicicletas se ubicaban dentro de la cancha de futbol profesional nº4 -distante de la pileta- que posee un alambrado perimetral olímpico con puerta cerrada con cadena y candado completamente vedado al público. Estimó que el menor, sin un adulto responsable que estuviera con él, ingresó trepando por el alambrado romboidal, una vez dentro se montó en una bicicleta fija, pero en ojotas y con escasos 7 años resbaló del pedal o hizo el movimiento de bajar y el pie fue atrapado por la cadena y la estructura de la bicicleta. Imputó la responsabilidad del suceso al Sr. Juan Carlos Campero, quien fue negligente en el deber de cuidado de su hijo menor de edad. C) El Instituto Asegurador Mercantil Compañía Argentina de Seguros SA (IAM) reconoció que a la fecha del hecho el Sindicato de Empleados de Comercio de Buenos Aires tenia contratada póliza Nº 009/15502 por responsabilidad civil comprensiva y con un límite de $3.031.560. HDI Seguros SA admitió que al 26 de febrero de 2017, tenía emitida a favor de Sindicato de Empleados de Comercio una póliza de seguros de Responsabilidad Civil que cubría los riesgos en que incurriera el asegurado como propietario del club sito en la Villa Deportiva Mercantil Ezeiza, con un límite máximo de $7.000.000 por acontecimiento. Para eximirse de responsabilidad ambas aseguradoras opusieron como eximente, la responsabilidad del Sr. Juan Carlos Campero. ii.- El anterior magistrado, …….consideró que el conflicto debía analizarse a la luz de la ley de defensa del consumidor (24.240). Precisó que el carácter de “invitado” de Tobías en modo alguno alteraba la naturaleza contractual de las prestaciones que el ente demandado debía cumplir y de las que el niño era acreedor. Tras valorar el plexo probatorio, tuvo por acreditado que: Tobías se encontraba dentro de las instalaciones del “Centro Recreativo Ezeiza” el día 26 de febrero de 2017; la existencia de daños en el menor consecuencia de un accidente con una bicicleta de entrenamiento ubicada en una cancha de futbol; la atención médica del menor; el lugar donde se encontraba la bicicleta fija se trataba de una cancha cercada y con puerta cerrada. Añadió que no resultaba probado el mal estado de mantenimiento –óxido- de la bicicleta. Sostuvo que, pese a que no resultaba determinado como el menor había accedido a la cancha, no había personal de seguridad alguno recorriendo o en las inmediaciones de ésta para evitar dicha intromisión. … Concluyó que tal falta de control dentro del predio recreativo generaba responsabilidad del sindicato. Desde otro lado, consideró que hubo una omisión del deber de cuidado y vigilancia por parte del Sr. Juan Carlos Campero respecto de su hijo, toda vez que, de la estructuración de los hechos, se desprendía que el menor se encontraba previo a subirse a la bicicleta ingresando a un lugar cerrado y que de alguna manera podría suponer “peligro” para un niño de 7 años. Sobre el punto expresó que Tobías, a su corta edad, carecía de la noción de lo bueno y lo malo y, por ende, no podía apreciar lo que era o no prudente para su integridad física, lo que requería, imperiosamente, la necesidad de asistencia, vigilancia y advertencia sobre el peligro que implicaba deambular por una zona de recreación. Todo ello, destacó el a quo, implicaba una desatención en su deber de vigilancia y cuidado implícitamente reconocido en el ejercicio de su responsabilidad parental. Determinó la responsabilidad de la demandada concurrente a la del propio progenitor del menor, debido a que ambas conductas habían tenido entidad suficiente en el desenlace del lastimoso accidente, atribuyendo una incidencia causal 50% respecto del Sindicato de Empleados de Comercio y por el 50% a cargo de Juan Carlos Campero. Así fue que hizo lugar a la demanda promovida por Flavia Gisela Rebequi por derecho propio y en representación de su hijo menor de edad Tobías Santiago Campero contra Sindicato de Empleados de Comercio Capital Federal, condenándolo a abonar la suma de $1.180.000. Todo ello con más sus intereses a la tasa activa del BNA desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago, y las costas del proceso. Asimismo, consideró inoponible las limitaciones al seguro y la franquicia invocadas por las aseguradoras e hizo extensiva la condena contra las citadas en garantía HDI Seguros e Instituto Asegurador Mercantil.
iii.- Contra dicho pronunciamiento alza sus quejas la aseguradora HDI y la Sra. Defensora de Menores ………………… la jurisprudencia ha sostenido que dado que el objeto de la obligación de seguridad consiste, precisamente, en una garantía de indemnidad, su incumplimiento se produce por la simple existencia del daño en el marco de la relación de consumo, sin necesidad de otra prueba adicional. Al deudor que pretende su liberación compete, entonces, la prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito … La obligación de seguridad asumida por la entidad demandada, exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso del predio sindical y retirarse, sin daño alguno. ….. En el sub lite, nos encontramos no solo ante una víctima consumidor, sino que se trata además de un menor de siete años con lo que a la natural vulnerabilidad se suma la derivada de la escasa edad y su poca experiencia. La categoría de los "subconsumidores" comprende a sujetos particularmente débiles, tales como los ancianos, los niños o los enfermos, quienes requieren una protección acentuada con respecto al consumidor a secas. ……….. Luce acreditado con las testimoniales que: el menor se encontraba sin calzado y vestido con malla y ojotas; el sector donde se hallaba se encontraba la bicicleta fija, se trata de un sector cercado con alambre de aproximadamente 2/2,5 mts de altura, cerrado con una puerta con pasador y candado –que debió ser roto para la atención del menor según manifestaran los testigos-, cuyo acceso se encuentra inhabilitado para los afiliados/invitados. Por otra parte, como se apuntara en la instancia anterior, no pudo dilucidarse cómo el menor franqueó el acceso hacia las bicicletas. Según expresara el testigo Francisco Bohus, jefe de seguridad, en su declaración, “la única forma de ingreso estando todas las puertas cerradas es por debajo del alambrado que es olímpico”. No obstante, no hay elementos que permitan corroborar tal hipótesis……………………………………………………………………….. C) Adelanto que propiciaré confirmar el decisorio de grado. …………………………………………………..debieron colocarse cámaras de seguridad o ser más los cuidadores, de acuerdo a las instalaciones, el tipo de actividades y la afluencia de público, tal como se destacara en la instancia de grado. ………….. De tal forma, acreditado el incumplimiento del deber de seguridad que pesaba sobre la entidad demandada, esta deberá responder por las consecuencias dañosas. ……………… un resultado dañoso puede atribuirse materialmente a actos de dos o más personas. Cuando se da el concurso del damnificado pueden presentarse dos posibilidades. Si el perjuicio reconoce como única causa el hecho de la víctima, no se origina responsabilidad alguna a cargo del tercero; en cambio, cuando aquella no es exclusiva, corresponde analizar el grado de incidencia de su accionar en la causación del daño (art. 1729 CCyC). ….. En estos casos, habrá que efectuar una división que respete la proporción de incidencia causal que haya tenido cada uno de los factores en la génesis del daño. Considero que esta es la regla que mejor se adapta al criterio de causalidad adoptado por el ordenamiento jurídico patrio, puesto que prorratea el daño atendiendo a la medida de la participación de cada uno de los protagonistas. …….encuentro que la cuota de incidencia causal en un 50% para menor y emplazada dispuesta en la sentencia de grado resulta equitativa. Por lo expuesto, aunque el camino argumental sea disímil al seguido en la instancia anterior, propiciaré la confirmación de la atribución de responsabilidad discernida en grado. ………. el principio de la reparación plena, en virtud de las diversas funciones que desempeña actualmente el sistema de la responsabilidad civil, esto es la función preventiva, la resarcitoria y la sancionatoria, se debe cumplir con dos estándares que conviene destacarlos. Por un lado, y en virtud de las diversas características de los derechos que pueden ser lesionados (v.gr. patrimonial, extrapatrimonial, de incidencia colectiva), la reparación -lato sensu del daño debe procurar una “tutela efectiva” mediante el otorgamiento de un remedio apropiado no solo a la naturaleza del derecho afectado, sino además, a la concreta situación en la que este se encuentra en virtud de la lesión En segundo lugar, cuando por las circunstancias del caso, la reparación del daño tiene que ceñirse al otorgamiento de una indemnización sustitutiva del bien jurídico lesionado, es preciso que el quantum que se establezca para tal fin ostente una extensión congruente y acorde con la entidad del perjuicio acreditado …………………. el marco bajo el cual emprenderé la tarea cuantificadora cuestionada. Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Código Civil y Comercial establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. Asimismo, el art. 1746 del mencionado código, establece pautas para la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, total o parcial, admitiendo la presunción de la existencia de los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. Ahora, no debe soslayarse que el art. 1746 hace referencia a la adopción de determinadas pautas que parecen dar cuenta que debe emplearse un criterio matemático para calcular la indemnización. En efecto, establece como directiva que la indemnización debe consistir en una suma de capital que, debidamente invertido, produzca una renta que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil una ganancia que cubra la disminución de su aptitud para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. ……………………..por el temprano estadio de su vida en que se produjo, al no encontrarse definidos todavía los diversos ámbitos en que se desempeñará su vocación y las concretas oportunidades que tendrá, ni la repercusión patrimonial que tendrá en la menor. Por ello, es que básicamente las repercusiones a computarse son las posibilidades genéricas que podrán verse disminuidas en el futuro junto con sus condiciones personales. Por tal motivo tomaré como pauta de ingreso conjetural el equiparable al salario mínimo vital y móvil actualizado, ………………………. Habré de comenzar por recordar que el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra limitado por lo dispuesto por el art. 277 del Cód. Procesal, razón por la cual no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. A partir de ello, encuentro que la solución adoptada debe ser dejada sin efecto ya que la actora guardó silencio frente a la póliza acompañada en la réplica de la aseguradora HDI que invocó un límite por cobertura de responsabilidad civil por $7.000.000 (fs. 132/143) y nada dijo tampoco al momento de sustanciarse el informe pericial contable (incorporado en forma digital el 8.11.2020) ni en oportunidad de presentar su alegato (incorporado el 29.3.2023). Tales extremos, sin dudas, imponían a la parte actora efectuar algún tipo de cuestionamiento en el devenir del proceso. ………. este Tribunal ha resuelto que “Si al comparecer en virtud de la citación en garantía la aseguradora acompañó la póliza e invocó el límite en la cobertura contratada, el cual no fue impugnado por la parte actora al contestar el traslado de la documental -negando únicamente su autenticidad por tratarse de documentos que no emanaban de su autoría-, ni mereció observación al corrérsele traslado de la pericia contable que constató su existencia, forzoso es concluir que el límite de cobertura no integró el contradictorio, por lo que ha operado la preclusión de toda posibilidad procesal de cuestionamiento, más allá de la valoración que pueda merecer dicho límite en términos generales. El silencio de la actora, importa una aceptación tácita de los términos de la póliza ……………..Ahora bien, lo cierto es que, dado el resultado de los recursos deducidos, el monto total de la condena por capital se encuentra comprendido dentro del límite de cobertura introducido por la aseguradora, motivo por el cual la sentencia será ejecutable contra ella en la medida del seguro, es decir, en los límites y con los alcances de la cobertura asumida por la empresa en la póliza (art. 118 de la ley 17.418). Bien entendido que el límite de cobertura está dado por esa suma en concepto de capital y los intereses que como accesorios del capital se devengaron, que integran el monto de esa condena y se encuentran comprendidos dentro de los límites de la cobertura asumida. Este monto total cabe exigir a la citada en garantía, en tanto optó por controvertir el reclamo demorando en el tiempo la solución del conflicto. …..Conclusión En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Modificar el decisorio de grado y disponer que la sentencia será ejecutable contra HDI Seguros SA en los límites y con los alcances de la cobertura asumida por la empresa en la póliza (art. 118 de la ley 17.418). 2) Confirmar la sentencia en todo lo restante que fue motivo de agravios. 3) Imponer las costas de Alzada a la citada en garantía, que resulta sustancialmente vencida conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC). Así voto.
Los Dres. Trípoli y Diaz Solimine dijeron que adhieren al voto que antecede por análogas consideraciones. Buenos Aires, 19 septiembre de 2024. Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se RESUELVE: 1) Modificar el decisorio de grado y disponer que la sentencia será ejecutable contra HDI Seguros SA en los límites y con los alcances de la cobertura asumida por la empresa en la póliza (art. 118 de la ley 17.418). 2) Confirmar la sentencia en todo lo restante que fue motivo de agravios. 3) Imponer las costas de Alzada a la citada en garantía, que resulta sustancialmente vencida conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC). El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. JUAN MANUEL CONVERSET, JUEZ DE CAMARA - PABLO TRIPOLI, JUEZ DE CAMARA - OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE, JUEZ DE CAMARA - RODRIGO GASTON SILVA, PROSECRETARIO LETRADO///