(parcial) En Buenos Aires a los quince días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “GENTILINI, MAYRA SABRINA Y OTRO C/ TRAVEL EXPERIENCE GROUP S.R.L. S/ORDINARIO”, Expte. Nro. 11098/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías N°17, N°18, N°16. Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia del 18/4/2023? El Sr. Juez de Cámara Doctor Ernesto Lucchelli dice: I. Antecedentes de la causa 1. MAYRA SABRINA GENTILINI Y ENRIQUE MANUEL DAVILA BADO, iniciaron demanda contra TRAVEL EXPERIENCIE GROUP SRL y le reclamaron el pago de ciertas sumas dinerarias en dólares y en pesos, de acuerdo con la liquidación que practicaron en el escrito inicial. Relataron que el 13/11/18 contrataron con la accionada la compra de un viaje a la ciudad de Punta Cana, República Dominicana y a la Ciudad de Panamá, República de Panamá y por virtud del cual le abonaron la suma de $71.000 equivalentes a u$s 2080 por medio de transferencia bancaria. Enunciaron el itinerario del viaje y los servicios que incluía, que además de traslados y el alojamiento, también contemplaba los traslados desde el aeropuerto hacía los hoteles y desde los hoteles hasta el aeropuerto, además de pensión completa. Aludieron a los intercambios que existieron con su adversaria, quien le envió la oferta, aceptación y comprobantes de pago. Mencionaron que a fines de enero de 2019 se pusieron en contacto con la aerolínea COPA AIRLINES, para poder elegir los asientos pero que se anoticiaron que la demandada nunca había abonado los precios de los pasajes. Relataton que a medida que fueron averiguando, tomaron conocimiento de que la demandada no había abonado el precio de los hoteles y que el dinero que ellos habían entregado, había sido aplicado a otro cliente, por lo que no podía brindarles el servicio. Señalaron que iniciaron un reclamo en COPREC, pero que la acionada no compareció a la audiencia conciliatoria. Solicitaron la aplicación de la ley 24240, y mencionaron que se produjo una violación al trato digno, al utilizar su dinero para pagar el viaje de otro cliente. Mencionó también que se produjo una violación a lo previsto por el art. 19 LDC, en cuanto a la prestación de servicios. Reclamaron la indemnización del daño patrimonial, por el cual solicitaron la devolución de las sumas abonadas por el pasaje. Justipreciaron la indemnización por este rubro en u$s 2080 y $3000 en concepto de gastos. Requirieron la indemnización del daño moral, que cuantificaron en $50,000 y solicitaron la aplicación de una multa en concepto de daño punitivo, cuya cuantificación solicitaron que estime el tribunal. Fundaron en derecho y ofrecieron prueba.
2. La Sra. ………. se presentó alegando la representación de la demandada pero no acreditó tal extremo, por lo que se declaró rebelde a esta última en los términos del Cpr. 59. No obstante, luego se dispuso el cese de rebeldía, mas no se tuvo por contestada la demanda y se ordenó el desglose de su presentación.
II. La sentencia de primera instancia. La sentencia de grado receptó la demanda, con costas a la demandada vencida …………. Receptó la indemnización por daño material que justipreció en la suma de $71.000, la cual devengaría intereses desde la fecha en la que se efectuó la transferencia, el 13/11/2018 y hasta su efectivo pago, conforme la tasa activa utilizada por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días. Rechazó, por el contrario, la pretensión a que se devuelva la suma de $3000 en concepto de gastos, por falta de demostración. Condenó, asimismo, al pago de una indemnización en concepto de daño moral, que fijó en $50.000 y la imposición por una multa por daño punitivo que estimó en $200.000.
III.- Los recursos 1- De esa sentencia apelaron la parte actora y la demandada y sus recursos fueron concedidos libremente. La demandada expresó agravios, los que fueron respondidos por la parte actora. Cuestionó la sentencia sustancialmente, por la valoración de las pruebas incorporadas al expediente y requirió que se revoque la imputación de responsabilidad a su parte pues negó tener vinculación con Diego Garaventa, que fue quien intervino en la contratación del paquete turístico adquirido por la parte actora. Los actores expresaron agravios. Cuestionaron que: a) la sentencia no hubiera admitido la devolución de los pasajes aéreos en dólares estadounidenses; b) el rechazo del rubro gastos; c) la cuantía del daño moral; y, d) el monto por daño punitivo. 2- Contra la regulación de honorarios apelaron por bajos: …. Corrida vista a la Sra. Fiscal ante esta Cámara, emitió su Dictamen. 4- Se llamaron autos a sentencia y se practicó el sorteo previsto por el art. 268 Cpr.
IV. La Solución 1. Aclaraciones liminares Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa ……….La demandada objetó que la anterior sentenciante hubiera considerado demostrado su vínculo con los actores y especialmente negó la recepción del pago por parte de TEG. Ello pues mencionó que quien confirmó dicha transferencia fue Garaventa. Además, alegó que tampoco está demostrado que Garaventa fuera empleado de su parte. Cuestionó en ese sentido, los efectos asignados a las constancias que acompañaron como si se tratara de un ticket, pues alegó que este no fue más que una cotización de los pasajes y que ello era fácilmente reconocible en tanto no indica número de ticket. Añadió que de la lectura de los correos electrónicos no se desprende su participación en la operación, sino que se infiere que esta fue concertada únicamente con Diego Garaventa. Mencionó que dio tratamiento adecuado al reclamo del consumidor, pues señaló que contrariamente a lo invocado por el accionante, siempre se los escuchó y respondió, aclarando en su oportunidad que la relación no la habían entablado con TEG sino con Garaventa. Destacó que no está demostrado que el actor se hubiera reunido con él en las oficinas de TEG, ni tampoco que fuera representante, empleado o apoderado de la demandada.
Adelanto que el agravio no será admitido. Ello pues de las constancias ponderadas y cuyo reconocimiento deriva de la incontestación de la demanda (cfr. Cpr. 356,1) queda probado que el accionante contó con elementos de los que deriva la existencia de cierta vinculación entre la accionada y Diego Garaventa, con quien trataron los accionantes y recibieron la instrucción de transferir el precio del servicio contratado a la cuenta de la demandada, de lo que deriva la responsabilidad por el incumplimiento en el viaje. ………………………………………a los accionantes se les requirió que efectuaran el pago a la cuenta del Banco de Galicia perteneciente a “Travel Experiencie Group SRL”. Y el comprobante de transferencia acompañado acredita que efectivamente se transfirió a dicha cuenta de destino la suma de $71.000. A su vez, del correo electrónico del 12/2/2019 remitido por la apelante se desprende que la transferencia fue aplicada por esta “al viaje que Diego indicó“ (v. pág. 13 de la documentación acompañada con la demanda), De allí que está acreditado que la accionada reconoció haber recibido el pago por parte de los actores y que lo imputó “…al viaje que Diego indicó…” (fs.13). Tal modalidad de la operatoria, en tanto implicó el crédito del precio del servicio en la cuenta de la demandada para su posterior imputación de acuerdo a instrucciones de un tercero cuya ajenidad respecto a la reclamada no ha sido demostrada, impone receptar el planteo de los demandantes en cuanto atribuyen responsabilidad a TEG. Es que, en casos como el presente, juega un papel importante la confianza, que opera como expectativa genérica de cumplimiento y como presupuesto de celebración del negocio. La actuación del proveedor aparente de bienes y servicios despierta confianza en el consumidor y tiene importantes consecuencias jurídicas que lo alcanzan y comprometen. De modo que la protección de la apariencia deriva de la finalidad de cubrir las necesidades del tráfico y la buena fe …… los accionantes, luego de haber celebrado la operación, se contactaron con la demandada en el entendimiento de que, en tanto es la titular de la cuenta receptora del pago, debía brindarles información sobre el paquete turístico que estaban contratando. Por otro lado, tampoco puede ser admitido el argumento defensivo relativo al valor que tendrían las constancias acompañadas con el escrito inicial por tratarse solamente de un itinerario del viaje y carecer de número de ticket. Ello pues, en primer lugar, dicha ausencia no es una cuestión que pueda ser fácilmente reconocible para el consumidor. Y, en segundo término, aun cuando los demandantes hubieran podido reconocer que lo que les estaban enviando era solo un itinerario, no puede soslayarse que es práctica habitual que los pasajes se emiten una vez abonados, por lo que es perceptible que esperaran que, acercándose la fecha del viaje, la agente les hiciera entrega de los tickets (esta Sala, in re, “Ricale Viajes SRL c/ Goncebate Diego Alejandro s/ ordinario” del 9/8/2021). Se confirma, entonces, la tesis de la anterior instancia, pues las constancias acompañadas al escrito de inicio pudieron motivar razonablemente en los demandantes la conclusión de que Diego Garaventa formaba parte de la organización empresarial de la accionada. Máxime cuando, tal como propició el dictamen fiscal, tampoco ha sido demostrado que Garaventa no tuviera vinculo comercial con la accionada. De allí que, en tanto el pago que realizaron para la compra del paquete turístico, lo hicieron a nombre de TEG, resulta indiferente ante los consumidores el modo en que se encuentran ligados sus vendedores internos …. esta Sala tuvo oportunidad de decidir una causa de similares particularidades fácticas al presente. En “ZIADI JORGE RICARDO RAMÓN C/ TRAVEL EXPERIENCE GROUP SRL S/SUMARISIMO” (EXPTE. N° COM 15733/2019), el voto preopinante de mi distinguido colega, Dr. Barreiro da cuenta de la vinculación entre Garaventa y TEG. En dichas actuaciones, se acreditó que el Sr. Garaventa fue condenado por estafa y defraudación, y en la causa penal iniciada contra él se analizó la operatoria desarrollada, la cual coincide con las circunstancias fácticas aquí descriptas por la accionada en su expresión de agravios (v.gr. pág. 4) así como el vínculo que existió entre quien se contactó con los actores y la accionada. Entonces, en el escenario descripto, la desestimación de las quejas en examen se impone como única solución posible con la consecuente confirmación de la responsabilidad imputada.
3. Indemnización 3.a. Daño material …..atendiendo a los términos de la pretensión formulada al accionar, cual es la devolución del dinero, corresponde rechazar el agravio y confirmar lo decidido en la sentencia de grado en este punto. 3.b. Reintegro de gastos …………. En línea con el temperamento asumido en la anterior instancia, no solo no se cuenta con prueba para verificar si acontecieron y cuál fue su alcance, sino que el actor ni siquiera los enunció de manera precisa y completa, a fin de que pudiera verificarse su existencia por via presuncional. Por virtud de lo expuesto, propiciaré el rechazo del agravio. 3.c. Daño moral …… pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren ………. en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos" ……… el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma. Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso. Los autores han sostenido que "se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” …… propiciaré al Acuerdo elevar el monto reconocido en el grado. En este sentido, encuentro prudente fijar el rubro en la suma de $ 200.000 para ambos accionantes, que se liquidará conforme las pautas indicadas en la sentencia atacada. 3.d. Daño punitivo Los reclamantes criticaron el daño punitivo, pues arguyeron que el admitido no alcanza para evitar que la accionada pueda seguir realizando maniobras como las que aquí se reclaman. La magistrada de grado fijó una multa de $200.000 para resarcir este perjuicio. ………. es lógico concluir que la accionada observó un obrar que es, cuanto menos, gravemente negligente, pues aun ponderando que fuera estafada por Garaventa, tal como surge del antecedente citado, la situación aquí analizada no se hubiera verificado si hubiera requerido una rendición de cuentas de las operaciones al momento de realizarse. Es que no es admisible que pretenda desligarse de responsabilidad con el argumento que brindó relativo a que imputó el pago de los accionantes al viaje que le indicó Garaventa, pues en caso de haber observado una mayor diligencia en este punto se podría haber evitado el perjuicio ocasionado……….considero que cabe receptar el agravio de los recurrentes e incrementar el monto fijado por la anterior sentenciante, que se cuantifica en $400.000 (art. 165 del CPCC). A todo evento, aclaro que, dado el carácter de multa civil que reviste la figura prevista en el art. 52 bis de la LDC, no corresponde aplicar intereses sobre este rubro …. Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijará para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar.
IV.Conclusión Por ello, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de la demandada y receptar parcialmente el recurso de los accionantes, elevando el monto por daño moral a la suma de $200,000 y daño punitivo a la suma de $ 400,000.
El Dr. Rafael F. Barreiro dice: 1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguido colega, el Dr. Lucchelli. Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo. ……………………………………….diré que en el caso presente se observa una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos estimo adecuada elevar la cuantía fijada a $400.000. Así voto.
La Dra. Alejandra N. Tevez dice: 1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, ………. Así voto. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: Alejandra N. Tevez -Ernesto Lucchelli-Rafael F. Barreiro-/ María Julia Morón Prosecretaria Letrada de Cámara
Buenos Aires, 15 de noviembre 2023 Y Vistos: I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve rechazar el recurso de la demandada y receptar parcialmente el recurso de los accionantes, elevando el monto por daño moral a la suma de $ 200.000 y daño punitivo a la suma de $ 400.000.
II. HONORARIOS ……. …….
III. Notifíquese (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14) y devuélvase digitalmente y en formato papel la causa a la instancia de grado. Alejandra N. Tevez -Ernesto Lucchelli -Rafael F. Barreiro –Jueces de Cámara -María Julia Morón Prosecretaria Letrada de Cámara///