(parcial)En Buenos Aires, a los 18 días del mes de febrero de dos mil veinticinco, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “PESCE JULIÁN contra BANCO PATAGONIA S.A sobre ORDINARIO”, COM registro n° 9465/2022, procedente del Juzgado n° 8 del fuero (Secretaría n° 16) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo y Heredia. ……….., el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dijo: I. La sentencia de la anterior instancia del 13.12.2023 …, hizo parcialmente lugar a la demanda que el señor Julián Pesce promovió contra el Banco Patagonia S.A. Para así decidir, el señor Juez a quo, tras ponderar la prueba producida en autos, concluyó que el actor fue efectivamente víctima de una maniobra delictual y actuó de manera inmediata, dando aviso al Banco y efectuando la denuncia pertinente para recuperar su dinero. Mas también que, como fuera admitido por el propio demandante, fue aquel quien brindó sus datos a un tercero posibilitando la maniobra perpetrada. Como corolario de lo expuesto, el magistrado consideró que, en el caso, la imputación del daño debe efectuarse en la medida en que cada conducta ha gravitado en la producción del perjuicio global, y no siendo factible la discriminación de la proporción en que ha incidido la conducta de cada uno en el resultado final, debe atenderse a la medida de la gravedad de la culpa del deudor en comparación con la del acreedor. En estos términos, es decir, ponderando los antecedentes indicados y la medida de la culpa, consideró que el Banco es responsable en un 75% por la maniobra ilícita de la cual fuera víctima el actor. Frente a ello, decidió condenar a la entidad demandada a abonar: (i) la suma de $17.992,50 y u$s 281,25 por daño material y (ii) la suma de $112.500 en concepto de daño moral. También consideró pertinente imponer la multa prevista por el artículo 52 bis de la ley 24.240, que fijó en la suma de $ 200.000. Rechazó, en cambio, otorgar resarcimiento por el daño psicológico. Finalmente la sentencia incluyó intereses, e impuso las costas del juicio al Banco Patagonia S.A.
II. Ambas partes se alzaron contra dicho pronunciamiento. La entidad financiera impugnó la responsabilidad asignada en la sentencia y, como derivación de ello, la obligación de resarcir al actor por el hipotético daño moral padecido y la imposición de la multa. ……………………..El accionante, de su lado, criticó el fallo sustancialmente por haber concluido que en el caso existe culpa concurrente de las partes y la incidencia de tal conclusión sobre los rubros resarcitorios admitidos. …………………….. resulta hoy indiscutido que: (i) los contendientes se vincularon mediante un contrato bancario, (ii) específicamente el actor es o era titular de la caja de ahorro en pesos Nro. ……….. y caja de ahorro en dólares Nro. ………, (iii) la totalidad de los fondos que el accionante tenía depositados en su cuenta bancaria al 11.1.2022, fueron transferidos a la cuenta de terceros. En cambio, se encuentra vigente el debate sobre la responsabilidad que cupo asignar a cada parte, ya que, mientras el señor Pesce imputa a la entidad bancaria la ausencia de controles y deficiencia en las medidas de seguridad, esta última le asigna a aquel total protagonismo en el hecho ilícito al señalar que fue el actor quien, en definitiva, compartió sus credenciales con un tercero. Desde la óptica de la normativa aplicable, no advierto disenso en punto a que este conflicto debe ser resuelto, cuanto menos en alguna medida, a la luz de las reglas que rigen los derechos del consumidor y que han sido plasmados en las disposiciones de la ley 24.240. Va de suyo que tampoco existen dudas en cuanto a que el cliente bancario pueda ser calificado de consumidor o usuario, siendo mayoritaria la doctrina que así lo considera ………….. En rigor, el señor Pesce sostuvo en su escrito inaugural que, el 11.1.2022, tras publicar a la venta un sofá en el “Marketplace” de Facebook, fue contactado por el señor Thiago Burgos, quien le pidió su número de telefonía móvil para continuar la negociación. Así dijo que el susodicho le solicitó su CBU e informó que realizaría la correspondiente transferencia, pero luego manifestó y se mostró preocupado por haber colocado un número de más en la transferencia a realizar. Frente a ello le informó que lo contactarían del Banco para anular la operación lo cual, según el actor, así sucedió. Según relató el señor Pesce, lo llamaron de un número privado, y le solicitaron que blanqueara la clave en el cajero automático, por lo cual se dirigió al Banco Itaú, sito en la Av. Elcano 3034, donde le hicieron reiniciar su usuario y clave, diciéndole que ponga dos veces su número de documento pero que no lo diga en voz alta, lo que le habría generado confianza. Refirió que mediante la ingeniería social descripta, y luego de extensos minutos de conversación, lograron acceder a sus datos personales. En ese orden de ideas, afirmó que la seguridad del Banco permitió el blanqueo de claves con su número de DNI y de esta forma los estafadores pudieron, sin esfuerzo alguno, acceder a la totalidad de su información y cuentas personales. Consideró que en condiciones normales, con estándares de seguridad adecuados y sin mediar engaños esto no hubiera sido posible. Así dijo que la acción de los estafadores y la omisión del deber de cuidado de la entidad bancaria, fue la que permitió que sea tan fácil el engaño y la comisión del delito. Es por esto que, como su parte, tanta gente esté padeciendo situaciones semejantes. Finalmente refirió haber verificado que sus cuentas habían sido vaciadas por la suma de $23.990 y u$s 375. Derivó de ello que el Banco Patagonia no había cumplido acabadamente con los recaudos de seguridad que exige el entorno digital mediante el cual brinda a sus clientes la posibilidad de operar en forma remota. Así, al negar su intervención en las operaciones descriptas (transferencia de la totalidad de los fondos existentes en su cuenta), es claro que lo imputado fue que un tercero ingresó de manera irregular en su “home banking” sustituyendo su identidad y operó el sistema como si fuera su titular. Y tal intromisión ilícita sólo podía haber sido concretada mediante un fallo del sistema informático provisto por el Banco. ……………………………… …….., el uso exponencial de esta herramienta informática que se disparó a partir de las restricciones sanitarias que derivaron de la pandemia Covid 19, hizo que los Bancos debieran recurrir a estas herramientas tecnológicas para ofrecer a sus clientes medios de interacción no presencial. Ciertamente el aumento del uso de los entornos digitales de las entidades bancarias y financieras trajo aparejado consigo el incremento de los ciberdelitos ……………………. En el caso, resulta de la descripción realizada por el accionante en su demanda, como también de la denuncia policial radicada ante el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que la maniobra delictiva que sufrió el actor fue concretada por vía telefónica. …………………………………………………………… no hay inconveniente en aceptar en nuestro derecho y en casos como el de autos que, tal como lo hace el derecho comparado, la exoneración sólo procedería, aparte de en caso de dolo (fraude), cuando exista culpa grave del damnificado, es decir, cuando el comportamiento de la víctima evidencia un rechazo a las precauciones más elementales, o cuando su acción u omisión sea expresiva de una temeridad activa, es decir, un esfuerzo hecho para desafiar las reglas de la seguridad …………….Cabe destacar también que en su relato, el actor en momento alguno requirió de este último tercero, que justificara de algún modo tratarse de un empleado del Banco Patagonia o de cualquier otro Banco presuntamente involucrado (en el detalle de hechos desarrollado en su escrito de demanda el actor no precisa el Banco al cual hipotéticamente reportaba el delincuente), omisión que vuelve más injustificado aceptar blanquear sus claves y luego transmitir el número de “token” que le fue enviado a su celular. Tampoco puede sostenerse, como lo hace el actor reiteradamente en su demanda, que el Banco demandado permitió el blanqueo de claves con sólo el número de su DNI, pues aquel procedimiento no sólo requirió el traslado del actor hacía un “cajero automático”, sino habilitar la gestión mediante el uso “físico” de su tarjeta de débito. De modo que se halla probado en el caso que fue el propio actor, quien, víctima de un grosero engaño, permitió el acceso a sus cuentas bancarias a terceros ajenos. Frente a tan particular maniobra, reconocida por el señor Pesce en su escrito de demanda y al formular la denuncia policial, solo puede concluirse que ante la displicente conducta del actor, nada pudo haber hecho el Banco demandado para impedirla, ni tampoco para advertir que no era el aquí accionante sino un tercero quien disponía de los fondos depositados en las cuentas de titularidad del actor. ………….. cabrá admitir el recurso deducido por la demandada con el efecto de revocar la sentencia de la anterior instancia y por consecuencia rechazar íntegramente la demanda. Las costas de ambas instancias estarán a cargo del actor, que ha sido vencido (arts. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal). Así voto.
El señor Juez de Cámara Pablo D. Heredia adhiere al voto que antecede.
V. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: (a) Admitir el recurso deducido por la demandada, con el efecto de revocar la sentencia de la anterior instancia, rechazando íntegramente la demanda. (b) Imponer las costas de ambas instancias a cargo del actor, que ha sido vencido (arts. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal). (c) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 30 de la ley 27.423 se procederá a fijar los estipendios de todos los profesionales intervinientes en autos. A tal fin, es menester aclarar que, tal como se tiene reiteradamente dicho que cuando se rechaza la demanda debe considerarse como el monto del proceso lo reclamado pero de manera prudencial ……..Definido ello, en atención a la naturaleza, importancia y extensión de las labores desarrolladas, y ponderando las etapas procesales efectivamente cumplidas, regúlanse los honorarios …………………. Por las tareas realizadas ante esta Alzada, estímase ……………(d) Notifíquese electrónicamente. (e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN n° 15/2013 y 24/2013) y una vez vencido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, remítase la causa en su soporte digital -a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico- a la Mesa General de Entradas, a fin de que por su intermedio sea devuelto al Juzgado de origen. Firman únicamente los suscriptos en atención a encontrarse vacante la vocalía N° 12. GERARDO G. VASSALLO, JUEZ DE CAMARA -PABLO DAMIAN HEREDIA, JUEZ DE CAMARA -HORACIO PIATTI, SECRETARIO DE CAMARA///