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En caso de concubinos/convivientes del mismo sexo la prueba sobre la convivencia para evaluar derecho a pensión, ha de ser merituada en el contexto social en que se desarrolló y con un criterio amplio.

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Fecha del Fallo: 11-11-2022
Partes: SAN MARTIN JOSE BERNARDINO c/ ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL s/PENSIONES
Tribunal: CÁMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - SALA 2


En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 11 días de noviembre 2022 , reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Cámara Federal de la Seguridad Social para dictar sentencia en estos autos “SAN MARTIN JOSE BERNARDINO c/ ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL s/PENSIONES”, se procede a votar en el siguiente orden: EL DOCTOR JUAN A. FANTINI ALBARENQUE DIJO: El actor apela la sentencia de grado que rechaza la demanda iniciada por el Sr. José Bernardino San Martín. Acciona contra la Administración Nacional de la Seguridad Social, solicitando el beneficio de pensión derivada por el fallecimiento del Sr. Héctor Carlos Mac Lean, con quien, sostuvo, mantuvo una convivencia desde el año 1973 hasta su fallecimiento. El organismo previsional se opone a la pretensión de su contraria, toda vez que entiende no se acreditó la convivencia durante el plazo de cinco años que exige la ley, en los términos del art. 53 de la ley 24.241 y su DR Nº 1290/94.

La Sra. jueza “a quo”, hizo referencia a lo dispuesto por el art. 53 de la ley 24.241 y el D.R. Nº 1290/94. Analizó la prueba producida y especialmente trató de determinar si el actor y el Sr. Mac Lean, convivieron en el domicilio de la calle Charcas 3272 Piso 2 E, C.A.B.A., durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento, es decir entre el 11.1.2008 y el 11.1.2013, considerando que el domicilio registrado del actor a la fecha del fallecimiento del de cujus estaba ubicado en la calle Montevideo 580 Piso 3 de esta Ciudad, mientras que el causante tenía su domicilio en Charcas 3272 Piso 2 E. Señaló que la información sumaria de convivencia Nº 617 realizada luego del fallecimiento del Sr. Mac Lean, ante la Dirección General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con fecha 6.10.2015, debía ser corroborada con otra prueba suficiente, conforme lo exige la reglamentación del art. 53 de la ley 24.241, D.R. 12290/1994. Agregó que la copia del Documento Nacional de Identidad del actor sería evaluada cotejándola con el resto de la prueba obrante en la causa, toda vez que la emisión de dicho documento lo fue con posterioridad al deceso, de manera que tampoco resultaba hábil para probar los hechos pasados de la convivencia con el causante, en la extensión temporal legalmente requerida. Si bien el actor poseía una extensión de la tarjeta de crédito VISA de titularidad del causante, emitida por el Banco B.B.V.A. Francés, dicha circunstancia, a modo de ver de la jueza de grado, no resultó demostrativa per se de la existencia de la convivencia invocada. Evaluó que de la A.D.P. del actor, de los formularios que debió completar en sede administrativa al solicitar el beneficio de pensión, de la información sumaria, de su documento nacional de identidad, surgía que con posterioridad al deceso del Sr. Mac Lean, el domicilio del Sr. San Martín fue el de la calle Charcas 3272 piso 2 E, de esta Ciudad, pero la controversia a los fines pretendidos consistía en determinar el mismo durante los cinco años anteriores al deceso del causante, de modo que tampoco dicha documental resultó suficiente para acreditar la unión de hecho invocada por el actor. Tampoco resultó de relevancia que el actor hubiere sido el apoderado previsional del Sr. Mac Lean. Sostuvo que tal circunstancia no es una prueba suficiente de la singularidad de la unión convivencial invocada. Tampoco acordó carácter de prueba eficaz al hecho que el actor se hiciera cargo de los trámites del sepelio del causante, toda vez que también surgía de dicha documental que el domicilio del actor a la fecha del deceso del Sr. Mac Lean, era el de Montevideo 580. En relación con el testamento que realizara el causante a favor del actor, con fecha 10 de octubre de 2002, consideró que podría ser demostrativo de la gran estima, afecto, cariño y amistad que los vinculaba e incluso de la relación sentimental que los uniera, pero no resultaba demostrativo de la convivencia que supuestamente los uniera. Por el contrario, del testamento en cuestión, indicó que surgía que el domicilio del causante era en Charcas 3272 Piso 2 E, de esta Ciudad, mientras que el del actor lo era en Montevideo 580 Piso 3, de la misma ciudad. Asimismo, la declaración testimonial en sede administrativa prestada por la Sra. Elena Beatriz Castañeda, quien declaró haber prestado servicio doméstico en el domicilio de Charcas 3272 2 E y que el causante y el actor, convivían en dicho domicilio, debía ser analizada en conjunto con el resto de la prueba producida en autos, al igual que las declaraciones testimoniales rendidas en autos a fs. 62 y 63 por los Sres. Leffer María Esther y Latorre Aníbal Ramón, tal como lo prevé el Decreto 1290/1994. En síntesis, consideró la jueza “a quo” que la prueba ofrecida y producida en la causa no resultó válida a efectos de demostrar la duración de la convivencia por el espacio de cinco años exigido por la normativa. Refirió diversa jurisprudencia habida en la materia en apoyo de su criterio. Contra ello se alza el apelante. Invoca lo dispuesto por el decreto 1290/94, reglamentario entre otros, del artículo 53 de la ley 24.241, en cuanto a la prueba y hace hincapié en las condiciones de excepcionalidad que prevé dicha normativa, para evaluar las pruebas aportadas en autos. Señala que la jueza de grado no tuvo en cuenta que el actor es un señor mayor que se desempeñaba como docente al igual que su conviviente fallecido, también varón y que justamente las condiciones socio-culturales de aquella época no admitía e incluso repudiaba este tipo de relación convivencial de dos personas del mismo sexo, máxime tratándose de docentes una profesión de relación directa con adolescentes, razones que resultan más que suficientes para guardar el mayor recato. Refiere a las Reglas de Brasilia y la protección de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad. Cuestiona los argumentos de la juzgadora, analizando a su vez la prueba ofrecida para justificar la convivencia. Niega la trascendencia de los domicilios que indican los DNI y ratifica que su lugar común era el de Charcas 3272 2do. E, como lo evidencia la prueba testimonial (declaraciones del Sr. Latorre y de las señoras Leffer y Castañeda). Reseña la prueba aportada: documental de la Dirección de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas G.C.B.A.; Información Sumaria 617 de fecha 06/10/2015 que acredita la convivencia desde 1972 hasta el fallecimiento del causante; ticket del cobro de haberes del de cujus en el que consta que es apoderado del mismo; certificados de la A.N.Se.S. del año 2011 en que el titular de haberes es el suscripto y su apoderado es el causante Mac Lean; liquidación de gastos del Banco BBVA FRANCES titular Carlos Héctor Mac Lean extensión a nombre de José B. San Martín de fecha 13/12/2012 menos de un mes antes del fallecimiento del causante con el mismo domicilio Charcas 3272 2do E, CABA. tarjetas de crédito del Banco HSBC 2005 / 2026 de la misma cuenta, titular Carlos Héctor Mac Lean extensión José B. San Martín, con el mismo domicilio Charcas 3272, 2do E CABA; poder especial irrevocable otorgado por el causante al suscripto; constancia de trámite de sepelio del causante; certificado de la Clínica San Camilo donde falleció el causante, que acredita que autorizó la internación siendo responsable de la misma y que permanció a su lado. Finalmente alude a los testimonios de María Esther Leffer y Aníbal Ramón Latorre.

La Resolución 671/2008 estableció que los convivientes del mismo sexo se encuentran incluidos en los alcances del artículo 53 de la Ley Nº 24.241, como parientes con derecho a la pensión por fallecimiento del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad del Régimen Previsional o del Régimen de Capitalización». El artículo 53 de la Ley 24.241, vigente en materia previsional, dispone que «en caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: a) La viuda; b) El viudo; c) La conviviente; d) El conviviente; e) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas (.) hasta los 18 años de edad.”. En el caso de el/la conviviente, «se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento». A su vez el Alto Tribunal, destaco que “a circunstancia de que el actor haya mantenido con el causante una relación -identidad de sexo- no prevista en el art 53 de la ley 24.421 -convivencia pública en aparente matrimonio-, no impide la concesión del beneficio, desde que falleció el beneficiario, pues el régimen legal de pensiones no puede, válidamente, dejar de comprender situaciones como la de la persona sobreviviente que mantenía con la beneficiaria fallecida una relación que, por sus características, revelaba lazos concretos y continuos de dependencia económica, bien de la primera respecto de la segunda, bien de índole recíproca o mutua. (P. A. c/ ANSES s/PENSIONES P. 368. XLIV. REX 28/06/2011 Fallos: 334:829)

Queda pues fuera de discusión el derecho del conviviente del mismo sexo a tener el beneficio previsional derivado, por lo que corresponde analizar el marco probatorio necesario a dicho fin. El Decreto 1290/94 reglamentario del artículo 53 de la ley 24.241 señala en su parte pertinente, que: “1.-La convivencia pública en aparente matrimonio durante los lapsos exigidos en el artículo que se reglamenta, podrá probarse por cualquiera de los medios previstos en la legislación vigente.2. La prueba testimonial deberá ser corroborada por otras de carácter documental, salvo que las excepcionales condiciones socioculturales y ambientales de los interesados justificaran apartarse de la limitación precedente…”

Tradicionalmente se entendió por concubinato la unión de un hombre y una mujer en estado conyugal aparente o de hecho, definición superada por el dictado de la Resolución Nº 671/08 ut supra citada. Posteriormente a partir de julio de 2.010 el escenario quedó definido por la ley de matrimonio igualitario (ver art. 2 de la ley 26.618). Finalmente, corresponde señalar que la Ley de Identidad de Género 26.743 fue sancionada y promulgada en la República Argentina en mayo de 2012. De lo expuesto puede concluirse que el concubinato es la unión de dos personas en estado conyugal aparente o de hecho. En la figura del concubinato, es trascendente la perdurabilidad del vínculo, que va más allá de la cohabitación y que evidencia la voluntad de ambos hacia un objetivo común de fundar y mantener una vida juntos plena, en sus distintas facetas. La notoriedad, singularidad y la permanencia ininterrumpida han sido tradicionalmente las pautas definitorias del concubinato o relación convivencial. Ahora bien, la situación de los concubinos/convivientes del mismo sexo y su reconocimiento legislativo, es de fecha podría decirse reciente, y aun cuando con el mismo no se hace más que reflejar una realidad, su consideración y aceptación social no ha sido fácil, antes bien no pocas veces la relación era ocultada para evitar consecuencias de intolerancia social, laboral como así también todo tipo de discriminación.

Por ello, la prueba sobre la convivencia ha de ser merituada en el contexto social en que se desarrolló y con un criterio amplio por las especiales circunstancias que rodearon a la situación de unión alegada por el actor con el causante. En autos ha quedado debidamente acreditado que existía una relación de largo tiempo entre el fallecido y el accionante, la prueba documental aportada da cuenta de ello en lo que se refiere al período de cinco años previos al fallecimiento del de cujus.

Ahora bien, determinar si esa relación excedía la esfera de la amistad para ya ser considerada una verdadera relación de convivencia, es una cuestión más compleja, por lo que recurrir a la testimonial no parece irrazonable ni descabellada, si ello coadyuva a un mejor entendimiento de las circunstancias. La propia reglamentación del artículo 53 de la ley 24.241, reconoce al merituar la prueba testimonial, las excepcionales condiciones socioculturales y ambientales de los interesados. La valoración de la prueba agregada en autos debe ser efectuada desde una óptica que considere la particular situación de minoría y vulnerabilidad en que se desarrolló la convivencia alegada so pena de incurrir en discriminación por cuestiones de sexo, más concretamente por la orientación sexual de los involucrados. En tal inteligencia no resulta del todo adecuado la remisión a jurisprudencia relativa a relaciones convivenciales heterosexuales a riesgo de incurrir en heterocisnormatividad.

 En autos, las declaraciones de los testigos son contestes en señalar la relación entre el causante y el actor como de larga data, y viviendo en un mismo domicilio (ver declaraciones obrantes a fs. 62/63 de las actuaciones papel). Sumado ello a la documental que da cuenta de la estrecha vinculación de los nombrados, cuentas bancarias, extensión de tarjetas de créditos, poderes, testamento, apoderamiento previsional, etc. considero que la relación convivencial se encuentra suficientemente demostrada. Asimismo, efectuando una valoración de la actitud estatal evidenciada por el organismo previsional en su acto administrativo al exigir características propias de un aparente matrimonio heterosexual dicha conducta colisiona con las disposiciones contenidas en los principios de Yogyakarta. Tales principios exhortan a los Estados a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole -aquí en el ámbito del poder judicial corresponde que sea mediante las sentencias judiciales- que sean necesarias a fin de asegurar el acceso en igualdad de condiciones a la seguridad social y sin discriminación por identidad o expresión de género; incluyendo beneficios como el aquí demandado para paliar la pérdida de apoyo como resultado de la muerte de una pareja. Ello se impone so pena de incurrir en un caso de exclusión del derecho a la seguridad social del aquí actor a la luz de los estándares mínimos presentados oportunamente por el Consejo de Derechos Humanos de la O.N.U. y ratificados por la Comisión Internacional de Jurisprudencia más arriba citados.

La Excma. C.S.J.N., en reiterada jurisprudencia, sostiene que en materia previsional sólo puede llegarse al desconocimiento de derechos con suma cautela pues lo esencial es cubrir riesgos de subsistencia y ancianidad (ver “Ballante María Nilda s/ pensión” del 11/10/88 T. 311, P. 103). Ello así toda vez que los beneficios de la seguridad social son irrenunciables (art. 14 bis C.N.), y en el supuesto de jubilaciones, retiros y pensiones, imprescriptibles (C.S.J.N. Fallos: 242:40, 308:188)” (en igual sentido ver “C.N.A.C.A.F., Sala III in re “Iglesias Julio A. c/ Estado Mayor Gral. del Ejército” causa nº 36.955/95 del 03/10/96).

 Asimismo, los derechos a la Seguridad Social y a la protección integral de la familia se encuentran regulados en los Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional estipulados en el art. 75 inc. 22º de la Constitución Nacional (ver art. 17 y cctes. de la Convención Americana de Derechos Humanos sobre Protección a la Familia, entre otros). Baste reiterar que, a los fines de interpretar las normas de naturaleza previsional, ha señalado nuestro Superior Tribunal, esto es que “...Los jueces deben actuar con suma cautela cuando deciden cuestiones que conducen a la denegación de prestaciones de carácter alimentario, pues en la interpretación de las leyes previsionales el rigor de los razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de no desnaturalizar los fines que la inspiran. “Casares, María del Rosario s/ subsidio por fallecimiento”, S. 11-732/96, del 25/11/97. Ello así, “Cuando se trata de créditos de naturaleza previsional, su contenido alimentario exige una consideración particularmente cuidadosa a fin de que, en los hechos, no se afecten sus caracteres de integrales e irrenunciables, ya que el objetivo de aquéllos es la cobertura de los riesgos de subsistencia y ancianidad, que se hacen manifiestos en los momentos de la vida en que la ayuda es más necesaria...” “Hussar, Otto c/ ANSES s/ Reajustes por movilidad”, sentencia del 10/10/96.

Por lo expuesto voto por revocar la sentencia recurrida y ordenar al organismo administrativo que, en el plazo de treinta días, toda vez que por tratarse del otorgamiento de un beneficio resulta inaplicable el artículo 22 de la ley 24.463 modificado por la ley 26.153, dicte una nueva resolución otorgando el beneficio de pensión solicitado.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 82, de la ley 18.037, se consideran prescriptos los créditos originados con anterioridad a un año previo a la fecha de interposición del reclamo administrativo. En cuanto a la tasa de interés, corresponde aplicar sobre las diferencias adeudadas, la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina. Ello, en virtud de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Spitale” (Fallo 327:3721) y “Cahais” (Fallo 340:483) Por lo expuesto, propicio, 1) Revocar la sentencia de grado; 2) Ordenar al organismo administrativo que, en el plazo de treinta días, dicte una nueva resolución otorgando el beneficio de pensión solicitado; 3) Considerar prescriptos los créditos anteriores a un año antes de la fecha de interposición de la solicitud administrativa. 4) Las diferencias se liquidarán con más intereses a la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina. 5) Imponer las costas por su orden (conf. art. 21 de la ley 24.463). 6) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora por las tareas desarrolladas en ambas instancias en el 16% de la suma que oportunamente resulte de la liquidación a practicarse, suma que no podrá ser inferior a la equivalente a 15 UMA. 7) Devolver las presentes actuaciones al juzgado de origen a sus efectos.

EL DOCTOR WALTER F. CARNOTA DIJO: Comparto las vigas maestras que sostienen la construcción del voto que antecede. Debo hacer, por mi parte y en clave concurrente, hincapié en la falta de adecuada ponderación por parte de la jueza de grado, tal como lo destaca la actora en su memorial recursivo, de la expresa excepción contenida por el art. 1.1 del decreto 1290/94 en cuanto a la veda de la prueba testimonial en exclusividad, que fue el fundamento de la decisión administrativa. En efecto, el susodicho dispositivo reglamentario exige que la prueba testimonial sea corroborada por otras de carácter documental, “salvo que excepcionales circunstancias socioculturales y ambientales justificaran dejar de lado esa limitación”. El organismo hizo caso omiso a la excepción, y ello se repitió en la primera instancia de revisión judicial, aplicando una regla que en la especie deviene anacrónica. Lejos están los tiempos en donde se bregaba por el reconocimiento de la pensión de convivientes del mismo sexo. La saga de la resolución 671/2008 y el pionero caso “P.,A c. ANSeS s/pensiones” del 28 de junio de 2011 (CSJN, “Fallos”: 334:829) lo demuestra acabadamente, tal como lo destaca la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva 24/17, punto 216. Pero es que las normas nunca deben ser interpretadas aisladamente. Ya lo ha dicho la CSJN, en el sentido que: “una interpretación situada, coherente y que no pierda de vista los objetivos centrales de los mandatos constitucionales exige asumir con convicción, pero sin fanatismo, la presunción de no contradicción del ordenamiento jurídico en general” (“Lencina, Ramona”, sentencia del 4 de febrero de 2021, “Fallos” 344:5, considerando segundo, “in fine”, voto de la mayoría, p. 19). ¿Cuál es el cambio de valoración social y cultural? No sólo los dos antecedentes ya consignados, uno reglamentario y otro jurisprudencial. Fundamentalmente, en 2015 entró a regir un nuevo instrumento legal, el Código Civil y Comercial, que tajantemente reconoce que la unión convivencial puede acreditarse “por cualquier medio de prueba”. Anclarse, como dice el memorial, en viejos criterios jurisprudenciales y en el Código velezano (ley 340) para interpretar nuevas realidades, no es para nada conducente ni razonable. El previsor decreto 1290/94 deja así entrar a la realidad evolutiva del derecho por una puerta que no corresponde cerrar, ya que la realidad siempre se impone. La vulnerabilidad del actor se comprende a partir de esta excepcionalidad consagrada por un decreto y ratificada, ya en tono de generalidad, nada menos por un Código que regula a las familias (en plural) y cuya protección sustantiva aparece delineada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la ya citada Opinión Consultiva 24/17. Adhiero, con estas reflexiones adicionales, al voto que abre el acuerdo de Sala.

LA DOCTORA NORA CARMEN DORADO DIJO: Comparto las especializadas conclusiones arribadas por mis colegas preopinantes. Sin perjuicio de lo manifestado, es necesario destacar lo sostenido por el Alto Tribunal de la Nación en un caso de aristas similares, “P., A. c/ANSeS s/Pensiones” (Sent. del 28.06.11, P. 368 XLIV), donde se brindó particular preponderancia al cometido mismo de la seguridad social, que es la cobertura de las “contingencias sociales” y más precisamente “asegurar lo necesario a las personas que las sufren”, puntualizando la “naturaleza alimentaria” de las prestaciones que prevé y la “relación entre éstas y la cobertura integral de riesgos de subsistencia”. En este orden, pone de manifiesto la interpretación de las normas previsionales “conforme a su objetivo protectorio” lo cual “impone reglas amplias”, “evitando excesivo rigor de los razonamientos, o los criterios restrictivos (..) que desnaturalicen el espíritu que ha inspirado su adopción.” (Consid. 4to) Qué bajo esta línea argumental, no resulta ocioso subrayar lo prescripto por el art. 75 inc. 22 segundo párrafo, el cual brinda jerarquía constitucional a los Tratados Internacionales sobre DDHH y establece el bloque de constitucionalidad federal cuyo fin es actuar como parámetro para el control de las normas de inferior rango. En este sentido, dado el tema que nos atrapa, no podemos olvidar este compendio de normas dictadas para incentivar prácticas tendientes a la no discriminación, so pena de caer en “categorías sospechosas o prohibidas” que profundicen las brechas de vulnerabilidad existentes en determinados colectivos de personas considerablemente protegidos en las últimas décadas. De acuerdo con los arts. 16 de la CN y 1 de la CADH ponderar la orientación sexual de una persona no puede ser motivo para restringir un derecho, sino existe una justificación objetiva y razonable (V.gr. cfr. CIDH, caso ‘Atala Riffo vs. Chile’, sent. 24.02.2012). En igual línea los Principios de Yogyakarta, citados por el colega que encabeza el decisorio, promueven la eliminación de toda discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género, con el fin de garantizar la igualdad de oportunidades Por ello, no existiendo dudas de los lazos concretos y recíprocos que mantenían los convivientes de autos, dada la vasta cantidad de prueba aportada, la naturaleza sustitutiva de la prestación pretendida en autos, compartiendo lo propuesto por los colegas preopinantes, considero procedente el recurso incoado por el actor, revocar la sentencia apelada y ordenar al organismo previsional el otorgamiento del beneficio de pensión solicitado. Así lo voto.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, este Tribunal RESUELVE:

1) Revocar la sentencia de grado;

2) Ordenar al organismo administrativo que, en el plazo de treinta días, dicte una nueva resolución otorgando el beneficio de pensión solicitado;

 3) Considerar prescriptos los créditos anteriores a un año antes de la fecha de interposición del reclamo administrativo.

4) Las diferencias se liquidarán con más intereses a la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina.

5) Imponer las costas por su orden (conf. art. 21 de la ley 24.463).

6) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora por las tareas desarrolladas en ambas instancias en el 16% de la suma que oportunamente resulte de la liquidación a practicarse, suma que no podrá ser inferior a 15 UMA.

7) Devolver las presentes actuaciones al juzgado de origen a sus efectos. Regístrese, notifíquese, protocolícese y oportunamente devuélvanse. JUAN A. FANTINI ALBARENQUE JUEZ DE CAMARA --WALTER F. CARNOTA JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE --NORA CARMEN DORADO JUEZ DE CAMARA ANTE MI: MARINA MALVA D’ONOFRIO SECRETARIA DE SALA

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