(parcial) Bs Aires, 9 de febrero de 2024.- Y VISTOS, Expte. 4655/2023 SOCIEDAD OPERADORA FERROVIARIA SE c/ GISELLE RAFAEL Y/O INTRUSOS U OCUPANTES s /LANZAMIENTO LEY 17.091 CONSIDERANDO: I.- Que llegan los autos al Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto contra la resolución del 29/10/2023 mediante la cual, la Sra. Jueza de primera instancia, decidió rechazar el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la Defensora Pública Oficial ante los Tribunales Federales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en oportunidad de asumir intervención en el presente lanzamiento. Se agravia el Sr. Defensor Público Coadyuvante de la Defensoría Pública Oficial ante los Tribunales Federales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por cuanto según sostiene, la denegación de la calidad de parte y la limitación de la intervención del Ministerio Público de la Defensa resultan violatorios del derecho a la protección judicial y debido proceso de sus defendidos, en tanto los privan de participar, en un proceso en el que se encuentra en juego su acceso a la vivienda digna. Cita jurisprudencia del más Alto Tribunal y de la Corte Interamericana de Justicia y afirma que, la resolución recurrida priva a sus asistidos de una tutela judicial efectiva sin oportunidad de ejercer su derecho de defensa en igualdad de armas. Añade que, el artículo 103 del Código Civil y Comercial regula una obligada intervención del Ministerio Público en los procesos donde se encuentren en juego derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes o personas con su capacidad jurídica restringida, ……………………… expresa como segundo agravio la arbitrariedad de la decisión adoptada. Al respecto, destaca que: “[l]a sentencia recurrida no constituye una derivación razonada a partir de las circunstancias de la causa ya que, a pesar de resultar evidente que se trata del desalojo de un inmueble en que las familias de mis asistidos tienen su vivienda, el juzgado fundamenta su decisión obviando completamente esa circunstancia………………………………………………… A lo que agrega, con relación a esa tradicional doctrina jurisprudencial sobre la constitucionalidad de la Ley 17.091, que no puede obviarse que, la mera posibilidad de desalojar a los niños, niñas y/o adolescentes de la vivienda que ocupan con sus familias sin que sus progenitores puedan ejercer su derecho de defensa en juicio …………..destaca que, existe una aplicación descontextualizada y automática de la antigua jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la constitucionalidad de la Ley 17091 elaborada desde Fallos 271:229 en el año 1968, siempre en el marco de causas en las que no se había invocado la vulneración del derecho humano a la vivienda adecuada ni la afectación del interés superior del niño, sino que se referían a planteos de inconstitucionalidad formulados por entidades concesionarias que, como CARGILL S.A. y MARENCA S.A., tenían permisos precarios para desarrollar sus actividades en predios afectados a un servicio público. Y concluye que, “…la Sra. Jueza ha soslayado un aspecto fundamental del presente caso: estamos frente al desalojo de una vivienda en la cual habitan niños, niñas y/o adolescentes. Ello no significa que la vivienda no pueda ser desalojada de ninguna manera, ni que recuperar el inmueble resulte de imposible cumplimiento hasta tanto alcancen la mayoría de edad, sino que el procedimiento para arribar a esa decisión debe cumplir con ciertos estándares de derechos humanos que son incompatibles con el establecido por la Ley 17091” …... Como tercer agravio, sostiene el planteo de inconstitucionalidad de la aplicación de la ley 17.091 al supuesto de autos, con base en que, el Estado Nacional accionante pretende utilizar una ley cuya aplicación en casos de desalojos de viviendas contraría derechos humanos esenciales de niños, niñas y adolescentes en detrimento de su interés superior consagrado en el art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y, del mismo modo, colisiona con las garantías de defensa en juicio y del debido proceso consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional y en los arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. ………………………………………………………………, dice, “sin perjuicio de que el cuadro de indefensión fue neutralizado transitoria y momentáneamente por este Ministerio de Menores en uso de las prerrogativas contenidas en el art. 43 inc. c) de la ley 27.149; dicha intervención subsidiaria debió ser completada por la representación legal contemplada en el art. 101 del CCyCN”. ………………………………………………….Por último, formula reserva del caso federal. II.- Que, la parte actora contesta los agravios de su contraria mediante el escrito del 22/11/2023. …………..expresa que, en sentido contrario al afirmado por el recurrente, su parte no se ha opuesto a que asumiera intervención en autos en calidad de parte, por ende, afirma que, carece de gravamen que sustente a la apelación. Y destaca que, la urgencia en recuperar el espacio cuyo lanzamiento se persigue, tiene varios motivos, por un lado, el espacio ocupado se encuentra en peligro de derrumbe, denunciado por un organismo de contralor, y conforme dejara constancia el Oficial de Justicia que pudo ingresar a la vivienda, y que se cita: “…se constata que la propiedad se encuentra en muy mal estado…”. Esta circunstancia de riesgo y peligro inminente para los ocupantes del inmueble, convierte en oportuna la cita del “Caso Furlan y familiares vs. Argentina”; toda vez que la parte actora, al momento de tomar conocimiento de la denuncia del ente de contralor, y para salvaguardar la integridad de los ocupantes ilegítimos, dispuso primeramente la petición extrajudicial de entrega voluntaria, con el resultado negativo de los ocupantes. Ante tal negativa se recurrió a la judicialización como el medio más idóneo para recuperar el espacio. De otro modo, sostiene el escrito de contestación que, la parte actora sería responsable por omisión, por no haber instado la recuperación del inmueble, en caso de algún siniestro padecido por la falta de mantenimiento edilicio; a lo que agrega: “…pero ahora: ¿también se pretende endilgar responsabilidad por la acción? ……………… destaca que, ha solicitado a la Sra. Jueza que, proceda a intimar al Ministerio Público de la Defensa, ahora en calidad de parte, para que en el plazo de cinco (5) días acredite la identidad de todos los menores a los que representa, la de los padres de éstos o la relación entre ellos, con la documentación correspondiente, con un informe socioambiental de todos ellos, para establecer los alcances de sus recursos. Y agrega que, una vez recabados los datos mencionados, a quienes detenten la patria potestad de los menores, complementaria y conjuntamente con el Ministerio Público de la Defensa, se los intime a que, en el plazo no mayor a 30 días, realicen conjuntamente medidas encaminadas a obtener una solución al problema habitacional de los menores, por los cuales son responsables y deben responder. A continuación, comenta el resultado del mandamiento de constatación y la información que allí se consignó sobre las tres familias que viven en el inmueble cuyo desalojo se persigue y luego se refirió a que el derecho a la vivienda que alega el recurrente, lo es a una vivienda adecuada. En otro orden, sostiene que el intruso no tiene acción para repeler el lanzamiento y resalta que, la finalidad de la norma es la restitución del bien a la administración, por ende, dice que, los demandados, “…podrán revisar y/o recurrir el acto, a fin de obtener la restitución o un mero resarcimiento económico, si así correspondiere; por lo que rechazo y me opongo a cualquier tipo de juicio bilateral para atender el presente asunto. Pero más allá de ello, es evitar un mal mayor ante el riesgo inminente de derrumbe” ……………………………………………………………………………………………. IV.- Que, en primer lugar corresponde precisar que mediante la presente acción la parte actora, pretende: “… el lanzamiento establecido en la Ley 17.091 la Sra. GISELLE RAFAEL DNI N° 31.856.034, y/o cualquier otro intruso y/u ocupante, arrendatario, subarrendatario y/o tenedor del inmueble ubicado en el edificio de la estación Flores del Ferrocarril de la línea Sarmiento, con ingreso por el Pasaje Hugo del Carril 2500, entre la calle Artigas y la calle Bolivia, donde se encuentra una puerta a la derecha de las boleterías de la estación lado sur, andén ascendente, que contiene una inscripción manual que cita “ARTIGAS 150”…” -punto II OBJETO escrito de inicio-. Se señaló en el escrito inaugural que, el inmueble en cuestión es de propiedad del Estado Nacional y forma parte de la zona operativa ferroviaria. Y que, el 28 de octubre de 2022 se llevó a cabo una notificación notarial N° 558, con intervención de la escribana MARTA SILVIA SENGIALI, procediéndose a dejar intimación por el plazo de 10 días corridos a desalojar los espacios ilegítimamente ocupados, bajo apercibimiento de requerir el lanzamiento en los términos de la ley 17.901. En el momento de realizarse el acta de constatación, el inmueble estaba ocupado por la Sra. GISELLE RAFAEL D.N.I. N° 31.856.034 (quien manifestó vivir en el lugar); pero –aclaró la actora– la presente acción es entablada y procede contra cualquier ocupante, una vez acreditados los presupuestos de hecho establecidos por esa norma legal. En el informe acompañado por el Oficial de Justicia de fecha 14/04/2023, se especifica que el inmueble objeto de la presente causa, se hallaría habitado por tres familias, dos de las cuales tendrían hijos menores de edad. ……………………. cabe señalar que recientemente este Tribunal in re EXPTE Nº 054788/2017 “EN -M DEFENSA- FAA C/ MONTI, MIRIAM MABEL S/LANZAMIENTO LEY 17.091” sentencia del 29 de septiembre de 2023, tuvo oportunidad de recordar que, en un procedimiento de desalojo que ordena el lanzamiento de un inmueble donde habitan menores, éstos no revisten calidad de parte, ni su presencia es de por sí razón suficiente para que intervenga por ellos el Ministerio Público en esa misma calidad, en tanto su representación pertenece a quienes titularizan la patria potestad. El alcance de la actuación del Defensor de Menores en la hipótesis de desahucio del bien objeto del litigio debe circunscribirse a velar para que se dé estricto cumplimiento a las medidas previstas por la Resolución de la Defensoría General de la Nación N° 1119/08 (CNCIV, Sala C, autos “Fernández Victorio Pedro P.”, 1/04/14). En el mismo orden de ideas, se ha señalado que, la circunstancia de la existencia de hijos menores de edad que habitan el inmueble cuyo desalojo se pretende, no constituye el supuesto previsto por el art. 59 del Código Civil, que torna indispensable la intervención del Defensor de Menores e Incapaces. Ello, por cuanto tal circunstancia no convierte a los incapaces en parte -demandante o demandada- ni de allí resultan derechos sobre los bienes en litigio (CNCIV, Sala A, autos “Freideles Patricia Emilia”, 23/05/14). A lo que se añadió, en caso de que se pretenda desalojar un inmueble habitado por menores, que su amparo es responsabilidad de quienes ostentan la patria potestad sobre los mismos. Y solo ante la imposibilidad de estos últimos de proveer la protección adecuada, corresponderá recurrir a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, para que proteja sus derechos (CNCIV, Sala D, autos “ M.J.C. c/ C.M.C. y otros s/ DESALOJO POR FALTA DE PAGO”,13/02/14).
VI.- Que con base en los parámetros expuestos, siendo que, como se ha dicho, los menores que habitan el inmueble cuyo desalojo pretende la parte actora no son parte en el presente proceso, sino que la acción está dirigida contra sus progenitores, que en el marco de los deberes y derechos que conciernen a la patria potestad pueden y deben ejercer lo conducente para velar por sus intereses, y toda vez que, sin perjuicio de lo antes expuestos, en el caso ha asumido la representación el Defensor Público de oficio, es que los agravios del recurrente que expresan su necesaria intervención carecen de todo sustento lógico y legal. Por lo demás, y a mayores fundamentos, cabe añadir que, también se ha señalado que, “cuando en el inmueble habitan menores no corresponde suspender el lanzamiento toda vez que la circunstancia de que existan ellos habitando el inmueble cuyo desalojo se persigue no los convierte en calidad de parte, ni resultan con derechos a los bienes objeto de la controversia, debiendo circunscribirse la actuación de la Sra. Defensora de Menores a velar para que se dé estricto cumplimiento a las medidas previstas por la resolución DG N° 1119/08” (CNCIV, Sala K, “S., E.E. c/ E., J.”, 1/08/13). A lo que se añade que, en el sentido antes expuesto se ha expedido este Tribunal, en el voto mayoritario, en el Expte. 144/2014 “EN-EMGE c/ BLANCO MARIO RAUL ABELARDO Y/O OCUPANTES s/VARIOS”, el 14/7/2015.
VII.- ………….. el Tribunal estima que, con ajuste a las concretas circunstancias de esta causa, no se han demostrado los vicios invocados por el apelante, de lo que se sigue que, la aplicación del procedimiento establecido por la ley 17.091 supera un adecuado examen de convencionalidad y constitucionalidad. VIII.- Que, en este estado cabe recordar que, la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad institucional, que debe considerarse como última ratio del orden jurídico ……………………………….. IX.- Que, cabe hacer notar que las deficiencias del planteo de invalidez articulado por la apelante, tornan aplicables al caso las consideraciones expuestas por el Tribunal in re “EN – EMGE c/ Blanco Mario Raúl Abelardo y/o ocupantes s/varios”, resolución del 14/7/2015, ya que, en concreto en las presentes, no se ha demostrado que el procedimiento hasta aquí cumplido resulte incompatible con la tutela de los derechos de los menores que residen en la vivienda involucrada en esta acción. Por último, y teniendo en cuenta que, como ha sido mencionado en los considerandos anteriores, en estas actuaciones el Ministerio Público de la Defensa ha asumido hace meses la representación de los menores que habitan el inmueble, y siendo que, no se ha invocado que se hubiera efectuado o al menos promovido alguna medida tendiente a resolver la situación habitacional de aquéllos, cabe tener en cuenta aquí también, las consideraciones expresadas por este Tribunal in re EXPTE Nº 054788/2017 “EN -M DEFENSA- FAA C/ MONTI, MIRIAM MABEL S/LANZAMIENTO LEY 17.091”, resolución del 29/9/2023, con relación a las obligaciones que les caben a los progenitores de los menores y a quienes la ley les asigna responsabilidad en su cuidado y asistencia. En especial, debe resaltarse que, tanto en el escritura nº 558 como en el acta de constatación, se ha dejado constancia del mal estado del inmueble, situación que no puede ser obviada a la hora de alegar una especial protección de los menores, y su derecho a una vivienda, la que, como resulta evidente, debe resultar segura para su existencia e integridad física. Como corolario de todo lo que se lleva expuesto y de conformidad en parte, con el dictamen del Sr. Fiscal General, el Tribunal Resuelve: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor, y confirmar –por los fundamentos aquí expuestos– la decisión que rechazó el planteo de inconstitucionalidad de la ley 17.091, con costas por su orden. Regístrese, notifíquese y devuélvase.- JOSE LUIS LOPEZ CASTINEIRA, JUEZ DE CAMARA - MARIA CLAUDIA CAPUTI, JUEZ DE CAMARA - LUIS MARIA MARQUEZ, JUEZ DE CAMARA ///