(parcial)VISTO Y CONSIDERANDO: En la Ciudad de Buenos Aires, luego de deliberar, a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, los integrantes de la Sala II, practicado el sorteo pertinente, en la fecha de firma indicada al pie de la presente proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación. La Dra. Andrea E. García Vior dijo: I. La sentencia de primera instancia (ver también su aclaratoria-honorarios) rechazó la acción de amparo interpuesta por la Sra. Rosa Nelly Criollo Cunya por considerar no acreditada la conducta discriminatoria alegada en tanto no se produjo en autos la prueba pericial médica que hubiera permitido, a criterio del sentenciante, demostrar el carácter incapacitante e irreversible de la afección por la cual la accionada decidió licenciar a la trabajadora en los términos de los arts. 208 y ss. de la LCT. ……………………………………… II. De acuerdo a los términos en que se encuentra trabada la litis, no es materia de discusión en autos que la actora ingresó a trabajar para la accionada el 17/1/2009 realizando tareas de enfermería en el establecimiento geriátrico que ésta posee y que, desde hace veinte años -con anterioridad a incorporarse al plantel de la demandada- padece una discapacidad visual que fue incrementándose a raíz de la retinitis pigmentaria diagnosticada, enfermedad genética progresiva e irreversible que -en su caso particular- ha ido afectando gradual y progresivamente la visión periférica, permitiendo en principio “visión de túnel” , limitación que fue incrementándose con el tiempo. Al momento de los hechos en debate, la actora conservaría de manera limitada la visión central y se valdría de un bastón para deambular ya desde el año 2017. ……………. la demandada sostiene que le asistió derecho a otorgar licencia por enfermedad a la actora, de conformidad con “los art 208 y 210 de la LCT no solo para preservar el derecho constitucional de preservar la integridad física de todos sus residentes, sino también la de los demás empleados y de la actora misma”. En resumen, arriba firme a esta instancia que la actora padece una discapacidad visual derivada de una enfermedad degenerativa e irreversible que era conocida por su empleadora, por lo menos, desde mediados del año 2017. Asimismo, se encuentra admitido que ha sido en base a este cuadro -de muchos años de evolución- que la demandada decidió unilateralmente y sin indicar cuál habría sido el hecho que actuara como factor determinante, realizar un control médico en el mes de diciembre de 2021, en función del cual decidió licenciar a la actora invocando para ello lo dispuesto en el art. 208 de la LCT. ….ante el impedimento de prestar servicios, la actora rechazó la licencia y solicitó el otorgamiento de tareas acordes a sus capacidades, incluso administrativas, pero que estas no le fueron asignadas en tanto la accionada entendió que la Sra. Criollo Cunya no se encontraba en condiciones de realizar ningún tipo de trabajo. Frente a tal situación, la actora inició la presentes acción y reclamó el cese del “acto discriminatorio de impedirme retomar mis tareas habituales, se ordene mi reinstalación en mi puesto de trabajo, se declare que la licencia por enfermedad en que se me puso compulsivamente, es en realidad una negativa de trabajo efectivo” y una condena por los daños ocasionados. ……………con fecha 19/5/2022, ante la inminencia del comienzo del plazo de conservación del contrato de acuerdo al art. 211 LCT, la parte actora requirió el dictado de una medida cautelar de no innovar que, de conformidad con lo sugerido en el dictamen fiscal de primera instancia, fue admitida hasta que se resuelva el fondo de la cuestión. Además de lo que surge de los propios términos de los escritos introductorios en cuanto a los extremos incontrovertidos precedentemente reseñados, en la causa obran la informativa del Correo Argentino, del Centro Médico Fritz Roy (1, 2, 3) y de la Federación Argentina de Instituciones de Ciegos, elementos que respaldan íntegramente el relato efectuado y su secuencia temporal y que permiten por tanto considerar que no se trató en el caso de una situación de incapacidad sobreviniente y transitoria, sino del desarrollo lógico de una enfermedad progresiva e irreversible de cuyo carácter incapacitante la accionada estaba al corriente desde hacía más de cuatro años. No obstante, el sentenciante de grado, al no haberse producido la prueba pericial médica ordenada, consideró que “no está concretamente rebatida la realidad de que por las características del puesto que ejercía la accionante, era evidente que no podía seguir realizando las tareas que oportunamente desempeñara, y que la posibilidad de reubicación estaba atada a las resultas de una verificación final de su real estado de salud, lo que se vio imposibilitado por su propio actuar”. Así concluyó que “el proceder de la demandada tuvo claridad de intenciones, no fue contrario a derecho, ni discriminatorio, ni tuvo entidad para ocasionar daño moral alguno; además en ningún momento durante su relación laboral fue desconocido o cuestionado por la accionante la índole incapacitante de su patología inculpable” y, a raíz de ello, concluyó que “la decisión patronal tomada en relación a la accionante no vulneró normativa protectoria alguna, ni puede encuadrarse la decisión del reclamado como discriminatoria o contraria a derecho”.
Discrepo con el enfoque que del planteo ha efectuado el sentenciante de grado puesto que aquí no se encontraba en discusión el “real estado de salud” de la actora ni menos aún su carácter irreversible, sino la posibilidad o no de reubicar a la trabajadora en tareas acordes con sus capacidades actuales. Así, el interrogante a responder es si el ordenamiento jurídico habilita a la empleadora a liberarse de la obligación de otorgar tareas (art. 78 LCT) -aun pagando salarios durante cierto período- cuando se trata de una persona discapacitada que, como en el caso, ha solicitado la asignación de tareas acordes a su condición.
Adelanto mi opinión en el sentido de que la respuesta debe ser negativa y que la conducta de la accionada no puede ser convalidada. ……………A diferencia de otros casos, aquí no nos encontramos ante una trabajadora que en el transcurso del contrato de trabajo se enfermó y, ante la imposibilidad de trabajar, debe hacer uso de licencia por enfermedad sino de una trabajadora con una discapacidad visual que se ha desempeñado para su empleadora con las limitaciones del caso. La principal ha tenido pleno conocimiento de la discapacidad certificada y, por lo tanto, no la podía invocar válidamente luego como algo novedoso y temporal para no cumplir con la principal obligación a su cargo y generar artificiosamente las condiciones para disolver finalmente el vínculo bajo el amparo de lo dispuesto en el art. 211 último párrafo de la LCT. Si bien no soslayo que una enfermedad puede operar tanto como causa de justificación de la omisión de prestar servicios, si es invocada por el trabajador, como eximente de la obligación de dar tareas conforme el art. 78 de la LCT, cuando es invocada por el empleador; el marco fáctico descripto exige analizar el caso y la conducta adoptada por la demandada a la luz de la normativa constitucional y supralegal referidas y, a lo sumo, a la luz de las previsiones del art. 212 2do., 3ro. y 4to párrafo que en suma prevén la reubicación de la trabajadora como principio -tal como fuera requerido-. …………….. Las constancias de autos exhiben que la empleadora, luego de licenciar a la trabajadora discapacitada a raíz de su problema visual, adoptó una actitud pasiva y se limitó a sostener que ésta no puede realizar ningún tipo de tareas dentro de la Fundación (“No existe alguna actividad que Ud. pueda realizar en la Fundación”) y, como lo muestra el presente caso, el resultado previsible e indefectiblemente iba a ser el vencimiento del período de licencia por enfermedad, el comienzo del plazo de conservación (sin salarios) y finalmente, el despido. …………………………………………..nada de ello es útil para justificar válidamente la cerrada reticencia a la realización de, por ejemplo, tareas administrativas. Los riesgos invocados pierden relevancia ante el pedido por parte de la trabajadora de ser reubicada en tareas acordes, incluso arrimando un programa que en forma gratuita asiste a las empresas en pos de la inclusión de personas con discapacidad visual. Idéntica observación merecen los seis puntos de pericia médica ofrecidos por la demandada que se relacionan con las tareas de asistencia de residentes del geriátrico, con excepción del punto 1 que versa sobre la patología padecida por la actora, su evolución y pronóstico y, por lo tanto, no comparto la trascendencia que la decisión de primera instancia le otorga a la no realización de la pericia médica y ello, para convalidar el accionar de la demandada. La desconexión entre los invocados riesgos y la realización de tareas administrativas hacen que no se halle otra motivación para el accionar de la demandada que su mera conveniencia cuando, incluso frente a un simple supuesto de enfermedad inculpable, el empleador sólo puede oponerse al reintegro del trabajador alegando y probando que la enfermedad afecta alguna de sus obligaciones contractuales, principalmente la obligación de seguridad, tanto cuando se refiere a la persona del propio trabajador afectado como del resto de los trabajadores con los cuales el trabajador debe convivir, sin que sea causa suficiente la mera mayor dificultad …………………… Era la accionada quien tenía a su cargo la acreditación cabal de la existencia de los supuestos riesgos que hacían necesario el apartamiento absoluto de la trabajadora accionante y no los encuentro demostrados. Más allá de que la demandada no ha ofrecido ni producido prueba útil para acreditar la afirmación de que la actora “no puede realizar ningún tipo de tareas dentro de la Fundación” y pesaba sobre ella esa carga para justificar válidamente el apartamiento de una trabajadora discapacitada, los elementos recabados en autos desvirtúan su posición intransigente. ................ En suma, por lo expuesto, considero discriminatoria la actitud de la accionada que, primero, apartó a la actora y, luego, fue terminantemente renuente a los pedidos de otorgamiento de tareas acordes por parte de la dependiente, dilatando su decisión bajo la excusa de requerir evaluaciones médicas futuras que, era sabido, que en nada irían a alterar el estado de situación existente. La consecuencia del acto discriminatorio que determina el art. 1º de la ley 23.592 consiste en que aquél sea dejado sin efecto, por lo que de prosperar mi voto corresponde revocar la sentencia apelada, admitir la acción de amparo y ordenar la reincorporación de la actora dentro del quinto día de quedar firme la presente en tareas acordes con sus capacidades manteniendo la jerarquía y nivel remuneratorio obtenido a la fecha de su licenciamiento, bajo apercibimiento de aplicar astreintes las que, en su caso serán fijadas por el Juez de primera instancia, en función de las circunstancias del caso (conf. arts. 37 CPCCN y 804 del Código Civil y Comercial). Finalmente, como lógica consecuencia de los términos de mi propuesta, de acuerdo a lo peticionado en la demanda, corresponde condenar a la accionada a resarcir el daño moral provocado por el acto antijurídico. Ello así por cuanto los elementos probatorios indican que la empleadora ha actuado con total desconsideración de los intereses ajenos, adoptando una actitud reñida con los más elementales principios en materia de igualdad de trato y no discriminación, por lo que cabe tener por configurado el daño moral infligido en la medida que la marginación dispuesta contra su voluntad, razonablemente, ha debido generarle a la Sra. Criollo Cunya angustia y aflicciones íntimas …………………………...
El Dr. José Alejandro Sudera dijo Adhiero, en lo principal, a las conclusiones de la Dra. Andrea E. García Vior, por análogos fundamentos. Disiento, empero, de lo resuelto en relación con la tasa de interés aplicable. …………………………. Propongo, entonces, que el crédito objeto de condena devengue intereses desde la fecha indicada en el voto precedente (18/12/2021), de conformidad con la tasa dispuesta por esta CNAT mediante Acta 2658, hasta la fecha de notificación del traslado de la demanda (18/3/2022), momento en el cual se procederá a su acumulación al capital (art. 770, inciso b CCyC -en los devengados de allí en adelante-). El nuevo importe así obtenido, con los intereses capitalizados, continuará devengando accesorios a las tasas mencionadas, hasta la fecha del efectivo pago, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 770, inciso c) del CCyC.
El Dr. Víctor A. Pesino dijo: En lo que es materia de disidencia, adhiero al voto del Dr. Sudera, por análogos fundamentos. Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada, admitir la acción de amparo instaurada por ROSA NELLY CRIOLLO CUNYA contra la FUNDACION NUEVO HOGAR Y CENTRO DE ANCIANOS PARA LA COMUNIDAD JUDIA y ordenar la reincorporación de la actora dentro del quinto día de quedar firme la presente en tareas acordes con sus capacidades manteniendo la jerarquía y nivel remuneratorio obtenido a la fecha de su licenciamiento, bajo apercibimiento de aplicar astreintes las que, en su caso serán fijadas por el Juez de primera instancia, en función de las circunstancias del caso (conf. arts. 37 CPCCN y 804 del Código Civil y Comercial); 2) Condenar a FUNDACION NUEVO HOGAR Y CENTRO DE ANCIANOS PARA LA COMUNIDAD JUDIA a pagar, dentro del quinto día de aprobada la liquidación del art. 132 de la L.O., a ROSA NELLY CRIOLLO CUNYA la suma de PESOS UN MILLON ($1.000.000.-), que devengará intereses de conformidad con lo dispuesto en el voto del Dr. Sudera; 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida; 4) Regular los honorarios de primera instancia de la representación y patrocinio letrado ………………… 5) Regular los honorarios por lo actuado en esta instancia …………Regístrese, notifíquese y devuélvase. ANDREA ERICA GARCIA VIOR, JUEZA DE CAMARA - VICTOR ARTURO PESINO, JUEZ DE CAMARA - JOSE ALEJANDRO SUDERA, JUEZ DE CAMARA- JUAN SEBASTIAN REY, SECRETARIO DE CAMARA///