(parcial) VISTO Y CONSIDERANDO: En la Ciudad de Buenos Aires, luego de deliberar, a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, los integrantes de la Sala II, practicado el sorteo pertinente, en la fecha de firma indicada al pie de la presente proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación. La Dra. Andrea E. García Vior dijo: La sentencia de primera instancia ha sido apelada por la actora y las demandadas Printpack S.A. y Barrier Solution S.A., …... La Fiscalía General ante esta Cámara emitió el dictamen 119/2023 que se agrega precedentemente. El sentenciante de grado concluyó que “El despido del actor invocando la situación del 2º párrafo del art. 212 LCT, cuando la empresa tenía tareas acordes para asignarle, encubrió un trato discriminatorio fundado en la condición social del trabajador (su estado de enfermedad), contemplado por la ley 23.592 y por los tratados internacionales incorporados al inciso 22 artículo 75 Constitución Nacional”; pero, sin embargo, consideró que “la conducta asumida por el trabajador, quien cobró la indemnización por despido y luego solicitó su reinstalación, resulta contraria a la teoría de los propios actos, que impide su ulterior impugnación, ya que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con otra ulterior. La pretensión de reinstalación, deducida luego de transcurrido casi un año del cobro del cobro de la indemnización y reclamando el pago de salarios caídos por ese período, implica una contradicción que obsta a su procedencia”. Es decir que, si bien se calificó al despido objeto de autos como discriminatorio por motivos de salud, paralelamente, se desestimó la reinstalación que constituía la pretensión principal y se condenó “a la diferencia de la indemnización percibida con sustento en el art. 212 tercer párrafo de la L.C.T. y al daño moral reclamado, pues la empleadora cometió un acto ilícito configurativo de los presupuestos de hecho a los que la ley civil atribuye obligación de indemnizar”. La condena recayó solidariamente sobre Printpack S.A., en su carácter de empleadora, y sobre la codemandada Barrier Solution S.A., en los términos del art. 30 de la LCT. La decisión es cuestionada por ambas partes. Mientras el actor critica centralmente la desestimación de la reinstalación, las demandadas cuestionan que el sentenciante haya calificado el despido como discriminatorio por el estado de salud, haya determinado que resulta de aplicación al caso el tercer párrafo del art. 212 de la LCT y la haya condenado a abonar la diferencia de la indemnización y una reparación por daño moral. Tal como sostuvo el Máximo Tribunal “En los procesos civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, y la evaluación de uno y otro extremo, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica… La doctrina del Tribunal … no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido, ni tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado” (del voto de los Dres. Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni in re “Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo” – 15/11/2011 – Fallos 334:1387). Reiteradamente se ha señalado que, en materia de despidos en los que se alegan motivos discriminatorios, no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, pues basta a tal efecto con indicios suficientes en tal sentido (conf. art. Art. 163 inc. 5 CPCCN). ………. En este punto, creo necesario remarcar que la imposición de la carga de la prueba en torno al marco circunstancial en que se alega el trato discriminatorio, se ha visto reforzada por nutrida doctrina y jurisprudencia del Superior y de los órganos de control y seguimiento de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ……………………fallo de grado que explicitó que “No existe controversia alguna acerca de que el actor prestó servicios para PRINTPACK S.A. desde 1/1/05 como cortador y que a fines de noviembre de 2015 se vio incapacitado de prestar tareas como producto de las lesiones que padecía – no estando de acuerdo respecto de si las lesiones eran producto o no del trabajo-, pero que la situación de sus ausencias se encuadró en el marco de las licencias inculpables previstas por la L.C.T.; que la Dra. Cecilia Cuerda Stange -médica tratante del actor emitió una serie de certificados dando cuenta del cuadro clínico que presentaba el actor, …………………………………El actor concurrió a la entrevista médica y al presentarse el 23/5/16 para exigir la dación de tareas le fue negada, por lo que se inició el intercambio telegráfico” y, finalmente, la accionada puso fin al vínculo en los términos del art. 212 inciso 2° de la LCT con fecha 24/6/16 ………… Ante tal cuadro de situación, la accionada Printpack, en forma poco precisa e insuficiente, alegó en su responde e insiste en el memorial recursivo que “lamentablemente, (…) no tenía tareas livianas para darle y no pudo adecuar ningún puesto de trabajo a las capacidades físicas del actor. No cuenta en su cadena de producción con tareas en las cuales no se haga por lo menos un mínimo esfuerzo físico y/o repetitivo. Tampoco el actor tenía la formación y preparación para desempeñarse como Diseñador Gráfico o controlador de calidad”. Los elementos probatorios con los que la demandada cuenta en apoyo de su defensa y que menciona en su memorial recursivo son los testimonios que detallo a continuación. ………….. los puestos que hay son cortadores, laminadores, impresores, volante de producción, tinteros, montadores, chekars de calidad, diseñadores, embalajes, y deposito. Que la empresa básicamente es una imprenta, imprime principalmente fois de aluminios y otros materiales…….. La lectura de las declaraciones testimoniales reseñadas me conduce a desestimar el agravio de las demandadas respecto de la demostración de la ausencia de tareas acordes para asignarle al señor Rossi y, por ende, a discrepar con la opinión del señor Representante del Ministerio Público sobre el punto. ………… A esta altura debo recordar que debe tenerse presente que el supuesto contemplado en el párrafo segundo del art. 212 de la LCT constituye una excepción al deber de dar ocupación y a la regla general que rige en la materia, por lo que debe ser interpretado restrictivamente y en consonancia con el principio de continuidad de la relación de trabajo, aun cuando el vínculo no pueda continuar en las mismas condiciones en que había sido originariamente pactado (arts. 10, 62/63, 79 y cts. LCT). Bajo tales premisas, es el empleador quien debe demostrar la alegada imposibilidad de satisfacer la obligación de otorgar ocupación (art. 78 LCT) de acuerdo al estado de salud del trabajador, y que el impedimento no le resulta imputable. Para ello no resulta suficiente esgrimir argumentos fundados en la conveniencia empresarial, en la medida en que se trata de una obligación legal que se origina en el deber de solidaridad del empleador, frente a la contingencia que atraviesa su dependiente. Debe ponderarse la realización de los esfuerzos del caso (arts. 78 y 79 LCT) que sólo podrán excusarse cuando haya una real imposibilidad de reubicación dentro de la empresa, dada por la inexistencia de tareas que permitan ser desarrolladas por el trabajador, o bien porque su reubicación supusiere una simétrica superposición de cometidos, turbare el despliegue de trabajo en el sector, o le resulte excesivamente onerosa. Si bien el empleador no está obligado a crear nuevos puestos de trabajo, ni despedir o cambiar las condiciones de labores de otros empleados para generar la vacante, lo cierto es que de todos modos debe poner cierto empeño y mostrar solidaridad y colaboración para resolver este problema vinculado con la responsabilidad social que el legislador ha delegado en el principal ………. la empleadora no acreditó en estos autos una causa objetiva que justifique su proceder que sólo aparece relacionado -entonces- con el estado de salud de Rossi y, en consecuencia, propicio desestimar el segmento recursivo de la parte demandada y confirmar lo resuelto en la sede de grado en cuanto calificó el despido ventilado en autos como discriminatorio en los términos de la ley 23592. Ello implica la confirmación de la condena por daño moral dispuesta en grado, de cuyo monto me ocuparé más adelante.
Ahora bien, sentado ello, se impone tratar el agravio incoado por el actor respecto de la condena al pago de la indemnización prevista por el tercer párrafo del art. 212 de la LCT en lugar de ordenar la reincorporación del trabajador en tareas adecuadas a su estado de salud. …………. El despido discriminatorio, que encubre en realidad una violación de derechos, libertades y garantías consagrados en ordenamientos superiores, como se dio en el caso de autos, es nulo y, como lo dijo la Corte Suprema en el caso “Álvarez c/ Cencosud” (consid. 8°), la reinstalación guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación en forma íntegra de los daños irrogados. Respecto del fundamentos del fallo, más allá de lo, cuanto menos, discutible que resulta la aplicación, en el caso de autos, de la “teoría de los actos propios” al trabajador a la luz del carácter de orden público de las normas involucradas, la naturaleza de los derechos en juego y la regla de irrenunciabilidad de derechos que protege al dependiente; mal puede considerarse la percepción de la indemnización abonada por la demandada (de conformidad con el art. 212, 2do. párrafo, LCT) y menos aún el tiempo transcurrido hasta la deducción de la pretensión, como actos jurídicamente relevantes contradictorios con la pretensión de autos cuando, como da cuenta el intercambio epistolar arrimado por ambas partes, el demandante cuestionó el despido y peticionó su reincorporación en tiempo propio y, más importante aún y allende haber sido desestimada, requirió a los pocos días del distracto el dictado de la medida cautelar nro. 58565/2016 que corre por cuerda. En síntesis, la consecuencia del acto discriminatorio que determina el art. 1º de la ley 23592 consiste en que aquél sea dejado sin efecto, por lo que de prosperar mi voto corresponde modificar la sentencia apelada en este aspecto, dejar sin efecto la condena al pago de la diferencia de la indemnización percibida con sustento en el art. 212 tercer párrafo de la L.C.T. y admitir acción y ordenar a Printpack S.A. la reincorporación del actor dentro del quinto día de quedar firme la presente en tareas acordes con sus capacidades, manteniendo la jerarquía y nivel remuneratorio obtenido a la fecha del despido, bajo apercibimiento de aplicar astreintes las que, en su caso serán fijadas por el Juez de primera instancia, en función de las circunstancias del caso (conf. arts. 37 CPCCN y 804 del Código Civil y Comercial). Atento los términos en que arriba firme la responsabilidad de la codemandada Barrier Solution S.A. en los términos del art. 30 de la LCT, debo aclarar que la condena antes dispuesta recae exclusivamente sobre la coaccionada Printpack S.A. en su carácter de empleadora. Asimismo, propicio condenar solidariamente a las demandadas al pago de los salarios caídos, con los incrementos legales y convencionales que correspondieren y con la deducción como pago a cuenta de lo abonado por la accionada Printpack S.A. como consecuencia del despido -según detalle informado en el Anexo N° 2 de la pericia contable-, desde la fecha del acto “nulo” y hasta tanto se efectivice el restablecimiento de las condiciones laborales; cuyo cálculo deberá ser efectuado por la perito contadora designada en autos en la etapa de ejecución. Respecto de la cuantía de la reparación por daño moral, que es apelada por el actor, de acuerdo con lo normado por el mentado art. 1º de la ley 23.592, art. 1.078 del Código Civil y arts. 1740 y 1741 y concordantes del Código Civil y Comercial, considero apropiado elevar dicha reparación a la suma de $250.000.- a valores de la fecha en que se produjo el acto invalidado. Los créditos diferidos a condena llevarán los intereses fijados en la sede a quo que arriban firmes a esta instancia. No obstante lo expuesto, comparto lo señalado por el señor Fiscal General Interino en que “el agravio concerniente a la multa por práctica antisindical no cumple con los recaudos adjetivos de procedencia (arg. art. 116 LO y 265 CPCCN) ya que, siquiera, se ha especificado cuál sería el tipo legal (es decir, en cuál o cuáles de los supuestos taxativamente enumerados en cada uno de los incisos del art. 53 LAS) correspondería subsumir la conducta de la empleadora.
…………. El Dr. José Alejandro Sudera dijo:
Disiento de lo analizado y propuesto por mi colega preopinante con relación a la calificación del despido como discriminatorio, aunque, paralelamente, no considero configurado el presupuesto previsto por el 2° párrafo del art. 212 de la LCT que habilita el pago de una indemnización reducida. …………..Aquí cobra importancia, a mi juicio, el señalamiento que la Dra. García Vior hace en su voto con respecto a la limitación a un solo sector del intento de reubicación que surge de las probanzas de autos y, en ese orden de ideas, comparto, en líneas generales, el desarrollo que mi colega preopinante efectúa desde el prisma de las previsiones del art 212 de la LCT; pero -insisto- la respuesta negativa que derive de ese análisis en cuanto a la pretendida legitimidad del despido con invocación del segundo párrafo de aquella norma de ningún modo puede implicar, per se, la configuración de una conducta sancionada por la ley 23982. Por estos fundamentos sugiero desechar la queja de las demandadas respecto de la condena al pago de la diferencia indemnizatoria y confirmar este aspecto del decisorio………………………………….Por ello, propongo modificar este aspecto del decisorio y admitir el agravamiento indemnizatorio previsto por el art. 2 de la ley 25323, obviamente, sobre la diferencia adeudada y admitida en primera instancia. De acuerdo a lo expuesto hasta aquí, de prosperar mi voto correspondería elevar el monto diferido a condena a la suma total de $314.022,36 ($257.011,18 - $100.000.- + $157.011,18), que llevará los intereses dispuestos en grado que arriban firmes a esta instancia. Finalmente, comparto la solución del voto anterior para las costas de primera instancia y los honorarios allí regulados, pero propicio imponer las costas de alzada en el orden causado en virtud de la naturaleza de la cuestión involucrada y la solución que he propuesto (art. 68, segundo párrafo, CPCCN), y con arreglo a lo establecido en el art. 30 de la ley 27423, de acuerdo al mérito y extensión de las tareas cumplidas en esta instancia por la representación y patrocinio letrado …………
La Dra. Gaciela L. Craig dijo Por análogos fundamentos, adhiero al voto de la Dra. García Vior.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo apelado y, en consecuencia, hacer lugar a la demandada, declarar la nulidad del despido y condenar a PRINTPACK S.A. a reincorporar a GABRIEL EDUARDO ROSSI, dentro del quinto día de quedar firme la presente, en tareas acordes con sus capacidades, manteniendo la jerarquía y nivel remuneratorio obtenido a la fecha del despido, bajo apercibimiento de aplicar astreintes las que, en su caso serán fijadas por el Juez de primera instancia, en función de las circunstancias del caso (conf. arts. 37 CPCCN y 804 del Código Civil y Comercial). 2) Dejar sin efecto la condena al pago de la diferencia de la indemnización percibida, con sustento en el art. 212 tercer párrafo de la L.C.T. 3) Condenar solidariamente a las demandadas al pago de los salarios caídos, con más los intereses dispuestos en grado desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, cuyo cálculo se pone a cargo de la perito contadora designada en autos, de acuerdo a las pautas fijadas en la presente. 4) Elevar el monto diferido a condena en concepto de daño moral a la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000.-). 5) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y es materia de recursos y agravios. 6) Imponer las costas de Alzada a cargo de las demandadas vencidas y regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de la parte demandada, por las tareas en esta instancia, ………. Regístrese, notifíquese y devuélvase. JOSE ALEJANDRO SUDERA, JUEZ DE CAMARA - GRACIELA LUCIA CRAIG, JUEZ DE CAMARA - ANDREA ERICA GARCIA VIOR, JUEZA DE CAMARA- JUAN SEBASTIAN REY, SECRETARIO DE CAMARA///