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Despido indirecto por ejercicio abusivo del ius variandi . Injuria laboral suficiente por cambio de horario y lugar de trabajo. Protección a la maternidad.

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Fecha del Fallo: 22-8-2022
Partes: TREJO, LUCIANA MARIA C/ ARCOS DORADOS ARGENTINA SA S/DESPIDO
Tribunal: CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA VI


(parcial) Buenos Aires, 22 de agosto de 2022.- En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación. EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO: 1. La sentencia de grado rechazó la demanda deducida en lo sustancial, y condenó a ARCOS DORADOS ARGENTINA S.A. a pagar a la actora LUCIANA MARÍA TREJO, la suma de $ 12908,04 con más los intereses e impuso las costas de la acción que se rechaza en lo sustancial en un 90% a cargo de la actora y el 10% restante a cargo de la demandada conforme el art. 71 del CPCCN. Apelan ambas partes con réplicas recíprocas. La demandada apela por altos los honorarios regulados a los profesionales intervinientes. La parte actora impugna su condena en costas.

 2. La parte actora se agravia por cuanto la sentencia de grado: a) Sostuvo que es necesaria una intimación previa a los fines del supuesto normado por el art. 66 LCT denegando la protección a la maternidad con excesivo rigor formal en la aplicación de dicha norma, ponderando deficientemente las declaraciones testimoniales. Alude la queja al contrato de trabajo entre las partes que establece… “si la empresa se ve en la necesidad de cambiar dichos horarios, lo comunicará con setenta y dos horas de anticipación, haciendo saber los nuevos horarios. En casos excepcionales dicho aviso podrá ser otorgado el día anterior al cambio”. Señala que las constancias objetivas de la litis echan luz acerca de que la patronal jamás notificó el cambio horario y lugar de trabajo (zona peligrosa) con la debida antelación conforme los términos del contrato de trabajo (fs. 23) que la resolución recurrida omitió ponderar. Destaca que la nueva redacción del art. 66 por la Ley 26088, ha sido un aspecto totalmente omitido por la sentencia en crisis. Agrega que la sentencia aplica el primer supuesto del art.66 de la LCT, pero omite considerar el segundo y que era la empleadora la que se encontraba obligada a notificar previa y fehacientemente cualquier modificación contractual con 72hs. de anticipación, y al no hacerlo, asistió a su parte el derecho a considerarse despedida en los términos del nuevo diseño de aquella norma legal. Agrega el apelante, que es la demandada quien no cumplió con el principio general de buena fe contractual, que de las constancias objetivas del contrato de trabajo - no ponderado por el aquo - la empleadora asumió voluntariamente para sí una obligación adicional respecto de la trabajadora y menos en su estado de embarazo, lactancia, maternidad, que requiere prudencia para evitar conculcaciones de derechos que el art.66 de la LCT persigue evitar. ……. Afirma que la empresa JAMÁS notificó el cambio horario y lugar de trabajo con la debida antelación conforme los términos del contrato de fs. 23 y que la resolución recurrida omitió ponderar.Adelantó el Juez de grado … que …”asiste razón a la demandada cuando tanto en el intercambio telegráfico como en la réplica sostiene que el despido indirecto fue intempestivo, puesto que la trabajadora no ha intimado previamente a la obligada para manifestarle su oposición a las modificaciones denunciadas, de modo que no se ha configurado la injuria contractual”y que según el principio de buena fe que debe primar en toda relación laboral, el trabajador debe necesariamente intimar previamente con el objeto de que se le restablezcan las condiciones modificadas, y solo en caso en que no lo hiciere estaría en condiciones de colocarse en situación de despido, rechazando por tanto, las indemnizaciones por la denuncia del contrato de trabajo efectuada por la actora.

En mi criterio la queja debe ser acogida. No coincido con el Juez de grado, en cuanto coloca al art.66 de la LCT una condición que la norma no incluye en perjuicio del sujeto de preferente tutela, ya que en refiere a los cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, importen un ejercicio irrazonable de esa facultad o alteren modalidades esenciales del contrato o causen perjuicio material o moral al trabajador/a, aclarando que …”Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa”. A ello debe sumarse que efectivamente la empresa no cumplió con la cláusula contractual de dar aviso a la trabajadora del cambio de horario con la antelación prevista en el contrato, situación que adquiere singular relevancia tratándose de una trabajadora con un bebe en situación de lactancia. …. La actora señaló que cuando cursaba el cuarto mes de embarazo, se le modificó en forma unilateral su horario vespertino por el matutino, de 06:00 a 15:00 horas. Que el 10/07/2010 nació su hija, y que el 01/09/2010 se reintegró de su licencia por maternidad, por lo que solicitó a la empresa que se le permitiera comenzar su jornada no antes de las 08:00 horas, para poder llevarla a una guardería y que por el contrario como represalia a sus reclamos, el 01/12/2010 la demandada le cambió el lugar de trabajo a la sucursal de Av. Rivadavia 6620 (CABA), que está en una zona de gran peligrosidad (Plaza Flores), y la obligó a ingresar dos veces por semana a las 04:00 horas, para recibir la mercadería, tarea que se denomina de “descarga”. Dice que durante 12/2010, 01/2011 y 02/2011 se le modificó constantemente su horario de ingreso, ya que ingresó a las 06:00, a las 07:00, a las 08:00, a las 04:30 y a las 09:00, lo cual le hacía imposible disponer de una guardería para su hija. Expresa que por el lapso que va desde el 07/12/2010 hasta el 15/12/2010 se le planificó una jornada semanal de 67,79 horas, pero finalmente trabajó 75,79 horas. Entendiendo que las modificaciones unilaterales de lugar de trabajo y de horario configuraban un ejercicio abusivo del ius variandi, causándole perjuicios materiales y morales, el 18/02/2011 se colocó en situación de despido indirecto, con fundamento en el art. 66 de la LCT, conforme la comunicación cursada (fs. 92). ……….Que la tarea de la actora cuando trabajaron juntos era de descarga de los productos del Mc. Donald`s… Agrega que los testigos coinciden en ubicar a la actora dos o tres veces por semana a las 4 am y no como erróneamente asume como cierto la resolución recurrida sobre la base de las planillas horarias confeccionadas unilateralmente por la demandada, ………..”El instituto denominado ius variandi es una facultad reconocida al empleador derivada del poder de dirección, y que el artículo 66 de la L.C.T. impone límites a las modificaciones de la prestación laboral, que consisten en que tales cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad ni alteren las modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. En el caso, la modificación del empleador recaía sobre el horario de trabajo de la actora del turno mañana, al turno tarde, no invocando ni demostrando, una razón suficiente que justifique su decisión. … …” La alteración del horario se encuentra excluida de las hipótesis de ejercicio regular del ius variandi y su imposición coactiva por parte del empleador constituye incumplimiento contractual. Y en el caso, no se advierte que la modificación del régimen de turnos rotativos por un horario fijo de mañana, haya obedecido a una necesidad funcional de la empresa, pues los testigos coincidieron en señalar que en el establecimiento continuó cumpliéndose el régimen de turnos rotativos. De modo que la modificación implementada no respondió a necesidades organizativas de la empresa. …………

Por tanto, de compartirse mi voto se revocará la sentencia de grado en este aspecto, considerando que, al no haberse justificado la razonabilidad de los cambios en horario y lugar de trabajo de la accionante, teniendo en cuenta su estado de madre lactante, la denuncia del contrato efectuada resulta ajustada a derecho. Así lo voto. ….. LA DOCTORA GRACIELA L. CRAIG DIJO: Que adhiero al voto que antecede. Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la L.O.), el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Elevar el monto de condena a la suma total de $198.550,04; con más los intereses decididos. 2) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada. 3) Regular por su actuación en grado los honorarios de los letrados intervinientes por la parte actora, demandada y perito contador en … sobre el capital de condena. 4) Regular los honorarios de la presente instancia, de los profesionales intervinientes ….. Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013. Regístrese, notifíquese y vuelvan. Firmado por: GRACIELA LUCIA CRAIG, JUEZA DE CAMARA Firmado por: LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA BEATRIZ DE LA FUENTE, SECRETARIA DE CAMARA///

 

® Liga del Consorcista

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