(parcial) En la Ciudad de Buenos Aires, a los 15 días del mes de marzo de 2023, para dictar sentencia en los autos: “JARA SOTO, EDUARDO VALENTINO C/ HIPÓDROMO ARGENTINO DE PALERMO S.A. Y OTRO S/ JUICIO SUMARISIMO”, se procede a votar en el siguiente orden: LA DOCTORA PATRICIA SILVIA RUSSO DIJO: I. La sentencia dictada en la anterior instancia, que admitió en forma parcial la acción sumarísima incoada, viene apelada por la parte actora, …….El actor se queja porque el Sentenciante de grado, pese a que tuvo por demostrado que el despido dispuesto por la accionada el 20 de mayo de 2019 resultó discriminatorio, antisindical, ilegítimo y, por ende, nulo de nulidad absoluta, desestimó la reincorporación solicitada en la demanda y solo acogió una compensación adicional y la indemnización por daño moral, con sustento en que el daño causado al trabajador pudo haber sido resuelto en forma rápida con una medida cautelar que fue injustamente denegada. ………Puntualiza que el presente es un proceso de amparo sindical que tramitó por las reglas del juicio sumarísimo, conforme al art. 47 de la ley de asociaciones sindicales, en el que se reclama la reincorporación con el pago de los salarios devengados, en tanto que, de no ser así, la causa hubiese tramitado como un juicio ordinario. Desde otra artista, objeta el decisorio por cuanto el Juzgador solo se expidió sobre el carácter remuneratorio del servicio de medicina prepaga otorgado al trabajador, no obstante lo cual omitió resolver acerca de la solicitud articulada a fin de conseguir el restablecimiento de la cobertura, así como sobre la indemnización peticionada para reparar los daños causados por el cambio unilateral implementado. También se agravia porque en el pronunciamiento que recurre no se dispuso la aplicación de lo dispuesto en el inciso b) del art. 770 del Código Civil y Comercial de la Nación y en el Acta Nro. 2764 de esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, todo ello a fin de evitar la licuación del crédito a causa de la inflación.
II. Por razones de estricta índole metodológica, juzgo adecuado señalar, en primer término, que el remedio procesal intentado por las accionadas …… a mi juicio, se presenta claramente inadmisible, habida cuenta que, al menos en mi criterio, el auto que deniega una apelación no es susceptible de revocatoria, ni tampoco de apelación como se articula en el caso, sino de la queja por apelación denegada ante la Cámara, de acuerdo a lo normado en los arts. 129 de la L.O. y 283 del C.P.C.C.N. …….Así, se ha dicho que no resulta admisible la concesión del recurso sobre la denegatoria de una apelación pues, cuando un juez o tribunal no concede un recurso, la parte que lo dedujo no tiene la facultad de apelar su denegatoria, sino que debe recurrir directamente en queja ante el tribunal superior …….. En tales términos, propongo que sin más se declare mal concedido el recurso de apelación que fuera interpuesto por las accionadas el 21 de octubre de 2022 -en subsidio del de revocatoria-, mediante la resolución del día 26 de ese mismo mes (v. fs. 536 de la foliatura digital).
III. Sentado lo anterior, corresponde dar tratamiento al recurso interpuesto por la parte actora ……… el despido que motivó el inicio del presente proceso sumarísimo resultó discriminatorio y antisindical, ha quedado firme y consentido. En ese marco, estimo oportuno recordar que los derechos de las personas al trato igualitario y a no ser víctimas de discriminación ya estaban previstos en la Constitución Nacional de 1853, en sus arts. 14 y 16; que su protección, luego, se afianzó con la introducción, en la reforma de 1957, del art. 14bis y que, más tarde, en 1994, con la modificación del art. 75, inciso 22, adquirió su más amplia tutela a través de la incorporación de diversas normas internacionales, que garantizan el derecho a la igualdad. ……….. A su vez y en lo que aquí interesa, la normativa emanada de la Organización Internacional del Trabajo, en particular, el Convenio Nº 111, veda expresamente toda conducta discriminatoria en las relaciones laborales, en tanto que el Convenio Nº 87 protege fuerte y ampliamente la libertad sindical y el derecho de sindicación. ………….. A su turno, en el orden nacional, la ley 23.551 acogió la tutela sindical y, en su art. 47, establece que “…Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal competente conforme al procedimiento sumarísimo establecido en el art. 498 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical”. Y, según creo, en el marco previamente reseñado de protección superior contra todo acto de discriminación, se inscribe la ley 23.592, la que, en su art. 1º, dispone que “Quien arbitrariamente, impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”. En su segundo párrafo, la norma agrega que “A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”. Como se advierte, el precepto legal impone que la discriminación debe “cesar” y, en mi opinión, la única forma de lograr tal cese cuando se trata –como en el caso- de un despido discriminatorio, es la de reponer a la persona trabajadora en su puesto de trabajo, ya que se trata de actos nulos que carecen de eficacia ……En esta posición se han enrolado varias de las Salas de esta Cámara …… Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en precedente “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo” …, dejó claramente establecido que la ley 23.592 resulta indudablemente aplicable a la relación de trabajo privada, y que la reinstalación dispuesta a la luz de su art. 1°, no resulta incompatible con los derechos de raigambre constitucional que asisten a la empleadora sobre la base de los arts. 14, 14bis y 16 de la Constitución Nacional. En esa línea argumental, el Supremo Tribunal consideró que “...nada hay de objetable a la aplicación en esta causa de la ley 23.592, que reglamenta directamente un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional (Ganem, Fallos: 324:392), sobre todo cuando, por un lado, la hermenéutica del ordenamiento infra constitucional debe ser llevada a cabo con ‘fecundo y auténtico sentido constitucional’ … y, por el otro, el trabajador es un sujeto de ‘preferente tutela’ por parte de la Constitución Nacional …... Si bien la Constitución Nacional es individualista en el sentido de reconocer a la persona ‘derechos anteriores al Estado, de que éste no puede privarlo (art. 14 y siguientes)’, no lo es ‘en el sentido de que la voluntad individual y la libre contratación no puedan ser sometidas a las exigencias de las leyes reglamentarias’, tal como rezan los arts. 14 y 17 de la Constitución, invocados por la demandada …..Esta conclusión resulta plenamente robustecida en este debate, ni bien se repare en que el vínculo laboral supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del trabajador …. Con similar criterio, autorizada doctrina ha señalado, con argumentos a los que adhiero, que la ley en comentario (23.592), “...no presenta ningún elemento que permita interpretar, con fundamento razonable, que no está llamada a regir cuando el acto discriminatorio es el despido, y no creo que sea admisible interpretar una ley antidiscriminatoria contrariando su finalidad ostensible y ‘discriminando’ (valga la reiteración) a un grupo determinado de habitantes por el solo hecho de ser trabajadores...”. ………en esto discrepo respetuosamente de la interpretación de Jorge Rodríguez Manciniel empleador ‘puede’ despedir y eventualmente abonar una indemnización, pero lo que no se le permite es la antijuridicidad de discriminar con eficacia. La norma que nos convoca ha privilegiado el derecho a no ser discriminado de una manera aberrante por sobre la disponibilidad del contrato…” (cfr. ÁLVAREZ, Eduardo O., “Reflexiones Acerca del Despido por Discriminación”, Revista de Derecho Laboral, Santa Fe: Rubinzal Culzoni Editores, Tomo 2008 2, Discriminación y Violencia Laboral - 1, págs. 29 a 32). En el mismo sentido y con criterio al que adhiero, el Dr. Miguel Ángel Maza, al emitir su voto en la causa “Camusso”, dijo que “...tampoco coincido en que deban ser contemplados los deseos del empleador de romper un contrato, ya no por una mera causa injustificada, por inexistente o por insuficiente, o por su mero capricho (caso muy poco probable en un empresario en uso de sus facultades mentales pues los actos de las personas psicológicamente sanas siempre tienen una causa racional explícita o escondida), sino en cumplimiento de actitudes subjetivas que trasuntan prejuicios y discriminación en los términos descriptos por las leyes, normas que, como ya dije, cristalizan un actual sentimiento cultural de nuestra sociedad de sancionar con mayor dureza los actos reputados como deleznables…”. …….en el rechazo se dejó a salvo la decisión final y definitiva a adoptarse con base en las pruebas que –en tal estadio procesal- aún no habían sido producidas, por lo que resulta claro que lo allí decidido en modo alguno puede hacer cosa juzgada o impedir la viabilidad de la reinstalación solicitada, circunstancia que se presenta soslayada por el Juez de la anterior instancia. Por todo lo expuesto y toda vez que, en mi criterio, el acto discriminatorio afecta un derecho humano fundamental, por lo que debe ser nulificado y seguir los efectos naturales previstos para los actos jurídicos de objeto prohibido (cfr. arts. 279, 386 y 387 del Código Civil y Comercial de la Nación), es decir, el restablecimiento de las cosas “...al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo...” (cfr. art. 390, C.C.C.), he de propiciar que se haga lugar al recurso de la parte actora y, consecuentemente, que se ordene la reinstalación de Eduardo Valentino JARA SOTO en el mismo puesto de trabajo que ocupó bajo la dependencia de HIPÓDROMO ARGENTINO DE PALERMO S.A. hasta la fecha de su aparente despido, con resguardo de su antigüedad, remuneración y categoría, bajo apercibimiento de aplicar una multa que deberá ser fijada oportunamente por el Magistrado de la sede de grado. Dejo aclarado –a fin de dar respuesta al agravio expresado en tal sentido por el accionante- que la reinstalación que aquí se ordena comprende también el reintegro del servicio de medicina prepaga del que gozaba el actor en la prestadora “Swiss Medical” o en otra que brinde similar cobertura prestacional, puesto que llega firme a esta instancia que JARA SOTO gozó del beneficio referido hasta la fecha en la que acontecieron los hechos examinados en la sentencia de la anterior instancia, como así también que la modificación de las condiciones de trabajo que implementó la accionada también afectó al beneficio en cuestión, el cual fue sustituido por uno de inferior calidad ……. Asimismo, corresponde resarcir al accionante por los daños materiales y morales derivados del acto antijurídico acreditado (cfr. arts. 1740 del Código Civil y Comercial y 1º de la ley 23.592). Para ese fin, he de fijar la reparación del daño material sufrido por el trabajador –el cual incluye también al resarcimiento debido por la supresión de la medicina prepaga- en una suma equivalente a las remuneraciones devengadas desde la fecha del aparente despido (22 de mayo de 2019), hasta la de su efectiva reincorporación (cfr. arts. 165, C.P.C.C.N. y 11, ley 23.592), con más el sueldo anual complementario y los incrementos que se pudieron haber dispuesto en el período de que se trata, tomando como base para ello la suma devengada por el trabajador en abril de 2019, la cual, según los cálculos establecidos en grado y que llegan firmes a esta instancia, resulta equivalente a la cantidad de $46.441,85. Al respecto, hago constar que, en mi opinión, los efectos de la sentencia de nulidad deben retrotraerse a la fecha del aparente despido –cfr. art. 390 del citado Código Civil y Comercial- lo cual importa la ininterrumpida continuación del vínculo contractual y, por ende, el derecho del dependiente a percibir los salarios devengados, pues este derecho se adquiere por la mera puesta a disposición de la fuerza de trabajo (cfr. art. 103, L.C.T.), extremo que, en mi opinión, en la especie se halla acreditado a partir del telegrama que el actor remitió el 10 de junio de 2019, en el que, tras impugnar la causa del despido e invocar una represalia derivada de su actividad gremial, peticionó su inmediata reinstalación. En cuanto al resarcimiento del daño moral, destaco que ha sido derivado a condena en la sentencia de primera instancia –bajo la denominación “indemnización por despido discriminatorio”-, resolución que arriba firme a esta Alzada, al igual que las diferencias salariales allí admitidas y la indemnización por práctica desleal. Frente a lo expuesto y en caso de ser compartido mi voto, corresponderá dejar sin efecto las indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva de preaviso, así como la integración del mes de despido que fueron diferidas a condena en el pronunciamiento de grado, por cuanto, a mi juicio, la exigibilidad de tales rubros se presenta incompatible con la nulidad del despido que aquí se declara. Consecuentemente, juzgo prudente y equitativo disponer que, del importe correspondiente a la indemnización por despido discriminatorio determinada en la sentencia de grado, se deduzca la suma de $549.240.-, la que, conforme llega sin cuestionamientos a esta instancia, fue percibida a cuenta por el accionante con motivo del despido que aquí se nulifica, deducción que deberá practicarse conforme a las disposiciones del art. 900 del Código Civil y Comercial de la Nación. Asimismo y habida cuenta que de las constancias de la causa se desprende que HIPÓDROMO ARGENTINO DE PALERMO S.A. es la titular de la relación jurídica sustancial, he de dejar aclarado que, en caso de ser compartido mi voto, la condena que dispone la reinstalación del actor en su puesto de trabajo, con más el pago de los salarios devengados hasta la fecha de la reinstalación, únicamente se impone a dicha codemandada, habida cuenta que se trata de una obligación que solo puede ser cumplida por el empleador directo. Ello, sin perjuicio de los aspectos pecuniarios de la condena que alcanzan al restante codemandado –Federico Miguel DE ACHAVAL-, en forma solidaria, por los rubros, en los límites y de acuerdo a lo resuelto en el pronunciamiento de primera instancia y que también llega firme a esta Alzada.
IV. La parte actora también se queja porque el Juzgador de la anterior sede omitió disponer la capitalización de los intereses en los términos que establece el inciso b) del art. 770 del Código Civil y Comercial de la Nación y conforme fue establecido por esta Cámara en el Acta Nro. 2764, del 7 de septiembre de 2022. Sin embargo, desde mi punto de vista, no obran en la contienda elementos de convicción que permitan modificar el decisorio de grado en este aspecto, habida cuenta que el Magistrado de la anterior sede dispuso que el capital que difirió a condena “…se actualizará […] con el índice que elabora la Dirección General de Estadística y Censos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires […] conocido como IPCBA, desde el 22-5-2019 y hasta su efectivo pago, con más los intereses calculados al 12% anual sobre la suma reajustada y por el mismo período…”, decisión ésta que no llega cuestionada, en tanto que si bien es cierto que esta Sala ha decidido aplicar, a las causas que llegan a su conocimiento, lo establecido en el acuerdo general del 7 de septiembre de 2022 y que se plasmó en el Acta Nro. 2764, siempre que la cuestión no se encuentre firme y que no se trate de un crédito que se encuentre alcanzado por un régimen legal especial en materia de intereses, no lo es menos que el Tribunal también decidió establecer, en función de las facultades jurisdiccionales conferidas en el art. 771 del Código Civil y Comercial y para aquellos casos en los que la suma resultante luzca desproporcionada, una pauta de referencia objetiva, equivalente a la suma que resulte del capital histórico actualizado por el índice de precios al consumidor (IPC), con más una tasa de interés pura del 6% anual, por lo que, en el caso y en función de tal limitación, no se advierte que la aplicación de lo dispuesto por esta Cámara en el Acta Nro. 2764 pueda arrojar un resultado superior al establecido en primera instancia –nótese que allí se dispuso la actualización monetaria con más un interés del 12% anual-, circunstancia que a mi juicio impide admitir el recurso interpuesto, en virtud del principio no reformatio in pejus. Cabe recordar que la modificación que introdujo la mayoría de esta Cámara en el referido acuerdo general del 7 de septiembre de 2022, refiere a la capitalización de los intereses previstos en las Actas Nros. 2601, 2630 y 2658 y ello por haber advertido que, frente a los ajustes y variaciones económicas y financieras que surgían de elementos propios de la realidad, dichas tasas de interés habían quedado desajustadas y sin posibilidades de compensar en forma suficiente la variación de los precios internos y la privación del capital, motivo por el cual se resolvió disponer la capitalización anual desde la fecha de la notificación del traslado de la demanda, en los términos previstos en el art. 770 –inciso b)- del Código Civil y Comercial de la Nación, motivo por el cual no encuentro mérito alguno para aplicar la capitalización que pretende la parte actora al supuesto de autos, puesto que, como dije, llega firme la actualización monetaria dispuesta por el Juez de grado y, en tal marco, el agregado de la capitalización pretendida arrojaría un resultado excesivo y por demás desproporcionado. Por lo tanto, propongo que se rechace el recurso interpuesto y que se confirme la sentencia apelada en este aspecto.
V. Lo resuelto precedentemente -según la propuesta de mi voto impone dejar sin efecto lo decidido en grado en materia de costas y honorarios (cfr. art. 279, C.P.C.C.N.), por lo que estimo que corresponde dictar un pronunciamiento originario sobre estos tópicos, circunstancia que torna abstracto el tratamiento de los recursos interpuestos en su relación. En este orden de ideas, propongo que se impongan las costas de ambas instancias a cargo de los codemandados vencidos, en forma solidaria y en la proporción de su condena pecuniaria (cfr. art. 68, C.P.C.C.N.). …………..LA DOCTORA SILVIA E. PINTO VARELA DIJO: Por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede. LA DOCTORA MARIA DORA GONZALEZ: No vota (art. 125 L.O.). A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto por la demandada con fecha 21 de octubre de 2022. 2) Modificar la sentencia apelada, dejar sin efecto las indemnizaciones allí admitidas y que están previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T. y condenar a la accionada HIPÓDROMO ARGENTINO DE PALERMO S.A. a reinstalar al actor Eduardo Valentino JARA SOTO, dentro del quinto día de quedar firme la presente, en el mismo puesto de trabajo que ocupaba en dicha empresa y con idénticas condiciones laborales a las que gozaba hasta la fecha de la aparente desvinculación, con la restitución del beneficio de la cobertura médica que le fuera suprimido, todo ello conforme a lo dispuesto en la parte pertinente del Considerando III del compartido primer voto y bajo apercibimiento de aplicar una multa por cada día de retraso, cuyo monto será fijado oportunamente por el Juez de grado (cfr. arts. 804 del Código Civil y Comercial de la Nación y 37 del C.P.C.C.N.). Asimismo, la accionada HIPÓDROMO ARGENTINO DE PALERMO S.A. deberá acreditar, en su oportunidad y mediante depósito de estilo en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, el depósito de la suma que corresponda al resarcimiento del daño material y que resulte de aplicar las pautas expuestas en la parte pertinente del Considerando III del compartido primer voto. 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de ambos codemandados, en forma solidaria y en la proporción de su condena pecuniaria. 4) Diferir la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes, así como los del perito contador actuante en autos, por los trabajos desempeñados en la instancia anterior, hasta tanto se proceda al cálculo final del importe por el que progresa la acción, una vez cumplida la reinstalación que aquí se ordena. 5) Confirmar el pronunciamiento recurrido en todo lo demás que decide y resultó materia de recurso y agravios, con la deducción que se señala en la parte pertinente del Considerando III del compartido primer voto, de la suma de PESOS QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA ($549.240.-), del importe correspondiente a la indemnización por despido discriminatorio, en la forma que establece el art. 900 del Código Civil y Comercial de la Nación. 6) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada, por los trabajos profesionales desempeñados en esta instancia, en los siguientes porcentajes: 33% (treinta y tres por ciento) y 30% (treinta por ciento), respectivamente, del importe que, en definitiva, les corresponda percibir por su actuación en origen. 7) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013. Regístrese, notifíquese y devuélvase PATRICIA SILVIA RUSSO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: SILVIA ESTHER PINTO VARELA, JUEZ DE CAMARA-MONICA B QUISPE, SECRETARIA DE CAMARA///