(parcial)En la ciudad de SANTA ROSA, capital de la Provincia de La Pampa, a los 10 días del mes de octubre de 2023, se reúne en ACUERDO la SALA 2 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: "ALLES ROMINA ANGELA c/SWISS MEDICAL SA s/ DESPIDO INDIRECTO" (Expte. Nº 149007 - Nº 22547 r.C.A.) venidos del Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral Nº 2 de la Ira. Circunscripción Judicial y efectuados los correspondientes sorteos se estableció el siguiente orden de votación: 1°) Dra. Adriana B. Gómez Luna; 2°) Dra. Fabiana B. Berardi. I.- La jueza Gómez Luna, dijo: Viene apelada la sentencia de fecha 16/03/22 (actuación Nº 1366106), mediante la cual se hizo lugar a la demanda iniciada por Romina Angela Alles contra Swiss Medical S.A., por la suma de $3.187.178,80 más intereses, tras concluir que la relación laboral que los unió desde el 24 de abril de 2012 hasta el 05 de noviembre de 2020, se extinguió por despido injustificado obligando a la actora a darse por despedida en forma indirecta. Impuso las costas del proceso a la vencida y reguló los honorarios a los profesionales intervinientes. Para así decidir, tuvo en cuenta el intercambio epistolar entre las partes, del cual surge que luego de que la actora presentara certificado médico mediante el cual se le prescribiera reposo laboral, su contraparte la intimó a prestar tareas bajo apercibimiento de abandono de tareas, rechazando los mismos y descontando a su vez los días no trabajados. Asimismo, el juez señala que Swiss Medical S.A. hizo uso de su facultad de control y dispuso la evaluación de dos profesionales de salud, quienes determinaron que Romina Alles se encontraba en condiciones de reincorporarse a sus tareas. Refirió que ante la existencia de opiniones médicas diferentes, la empresa debió determinar el real estado de salud de su empleada de un modo pertinente, esto es, mediante un nuevo control médico realizado por junta médica oficial, un organismo imparcial conforme art. 62 LCT. En consecuencia, tuvo por configurada la injuria grave que motivó el despido indirecto (art. 242 LCT), ya que de ninguna manera pudo interpretar la conducta de la actora como abandono de trabajo, circunstancia última que no consideró acreditada. Respecto a las diferencias salariales reclamadas por la actora en razón de que estaba registrada como "cajera", cuando también realizaba tareas correspondientes a la categoría "back up de sucursal", fueron rechazadas porque no cumplió la carga de acreditar la existencia de dichas tareas no recompensadas, ………En relación al despido discriminatorio alegado, señaló que ni la prueba documental ni la testimonial aportaron elementos para acreditar la existencia de hechos discriminatorios, sino por el contrario los testigos desconocieron conductas hostiles, por lo que concluyó que la conducta de Swiss Medical S.A. no fue discriminatoria. Estando acreditado que el despido indirecto ocurrido el 05 de noviembre del año 2020 tuvo justa causa, liquidó las indemnizaciones correspondientes a la categoría "cajera", categoría segunda del CCT 108/75, de acuerdo al art. 245 LCT (t.o. art. 5 ley 25.877). En primer lugar identificó la Mejor Remuneración Mensual, Normal y Habitual (MRMNH) en la suma de $60.976,87, que constituyó la de $66.058,07 con la adición de la incidencia del S.A.C. Hizo lugar a la indemnización por antigüedad, por el monto de $594.522,65, equivalente a 9 meses de sueldo. En este punto no aplicó el tope indemnizatorio previsto por el art. 245 parte final LCT, por no haberse acreditado que la base de cálculo excediera tres veces el importe mensual del promedio de todas las indemnizaciones previstas por el CCT 108/75. Concedió el S.A.C. del segundo semestre del 2020 por la suma de $5.450,74. Asimismo, hizo lugar a la indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232 LCT) y S.A.C. sobre preaviso por $121.953,74 y $10.162,41, respectivamente. También ordenó el pago por los 5 días trabajados en noviembre de 2020, la cual significó el monto de $10.162,81., atento que el distracto se produjo el día 5 del mencionado mes. Prosperó la integración del mes de despido y el S.A.C. sobre dicho rubro (art. 233 LCT) por la suma de $50.814,06 y $4.234,34, respectivamente. Sin embargo, rechazó las vacaciones no gozadas y el S.A.C. sobre las mismas, por surgir del recibo de liquidación final que tales conceptos fueron abonados. En cuanto a la sanción prevista por el art. 2 Ley 25323 por el incumplimiento del empleador de abonar las indemnizaciones por despido injustificado, falta de preaviso e integración del mes de despido, habiendo sido debidamente intimado, prosperó por la suma de $383.645,23. Por su parte, rechazó la indemnización del art. 45 Ley 25345 porque la intimación de entrega del certificado de remuneraciones y constancias de aportes y contribuciones fue realizada en la misma ocasión de considerarse en situación de despido indirecto (06/11/2020), por lo que no cumplió con el art. 80 último párrafo LCT que exige la intimación fehaciente para la entrega de dicha documentación dentro del plazo de dos días hábiles luego de haber transcurrido los 30 días previstos por el art. 45 de la mencionada normativa. En definitiva, el sentenciante hizo lugar a la demanda interpuesta por Romina Angela Alles contra Swiss Medical S.A. por la suma de $1.170.783,57 con intereses a tasa mix, desde la fecha que cada suma es debida hasta el pago efectivo, con costas a la parte vencida (art. 62 primer párrafo CPCC y art. 84 LPL). La resolución fue recurrida por ambas partes. ….II.- Los recursos de apelación II. a.- El recurso de la parte demandada 1.- En el primer agravio se queja por la arbitrariedad de la sentencia, ya que se realizó una incorrecta interpretación de los hechos controvertidos al condenar a su parte a pagar a la actora la injustificada suma de $1.170.783,57 más intereses, tras considerar que el despido indirecto en el cual la actora se colocó de manera maliciosa y apresurada, resultó procedente por la falta de reconocimiento de la licencia médica laboral. 2.- En el segundo agravio se queja por la errónea valoración de los hechos y de la prueba. Considera que el sentenciante no tuvo en cuenta las pericias médicas presentadas por su parte, …………En el cuarto agravio plantea la improcedencia del acogimiento del despido indirecto, porque la actora había estado debidamente dada de alta por dos médicos psiquiatras pertenecientes a una empresa externa dedicada a este tipo de evaluaciones, por lo que "no ha existido agravio suficiente para que la actora dispusiese su despido indirecto", sino que fue apresurada e injustificada. 5.- El quinto agravio se basa en que el sentenciante dispuso que su parte debía abonar sumas en concepto de indemnización, pero no descontó los montos ya pagados en la liquidación final no indemnizatoria. Por ende, pide que en caso de no hacerse lugar a los agravios se deduzcan los rubros abonados, en tanto lo contrario implicaría enriquecimiento sin causa y violación al derecho de propiedad consagrado por la Constitución Nacional. 6.- En el sexto y último agravio cuestiona la regulación de honorarios, ….. II. b.- El recurso de la parte actora..- Se agravia en primer lugar de la omisión del juez de tratar la doble indemnización dispuesta por el P.E.N. mediante los Decretos 34/19, 528/20 y 961/20 requerida en el Pto. IV del escrito de demanda y por ello considera que la sentencia es arbitraria. 2.- En el segundo agravio, critica el rechazo de las diferencias salariales. …………. Agrega que la empresa la sometió a dos entrevistas virtuales de duración acotada, por lo cual le resulta sorpresivo y casi imposible que se haya determinado en base a ellas el estado de salud real de su persona de esa manera. La empresa nunca demostró cual fue el criterio médico seguido por los profesionales para dar el alta a quien no era su paciente y solo mantuvieron un contacto virtual por un breve período de tiempo. Por ello, considera que a pesar de contar con distintos recursos para determinar fehacientemente sus condiciones de salud para ser dada de alta (por medio de una junta médica), utilizó los servicios de una prestadora para dar apariencia de legitimidad a una conducta abusiva y tendiente a vulnerar sus derechos como trabajadora. …….. III.- Tratamiento …………………..Al respecto cabe concluir tal como refieren las profesionales tratantes y los médicos de la empresa, la patología que presenta la paciente mas allá que obedezca a múltiples factores, el exceso de trabajo y estrés laboral resultan ser un factor que exacerba su patología, para lo cual se requiere un tratamiento psicofarmacológico con descanso laboral por el tiempo que amerite su recuperación. Por otra parte, surge del intercambio epistolar entre las partes que ante la presentación de certificado médico por la actora, la empleadora los rechazó y la intimó a presentar tareas bajo apercibimiento de considerarse despedida, fijándole una cita con un especialista para efectuar el pertinente control médico, de acuerdo a las facultades de control que brinda el art. 210 LCT. Acto seguido, el Dr. Alejandro Elman emitió informe el 11/09/20, mediante el cual le otorgó el alta médica. Sin embargo, la actora negó categóricamente estar en condiciones de retomar tareas e intimó a cesar hostigamiento bajo apercibimiento de considerarse despedida (TCL de fecha 18/09/20). Posteriormente, la demandada hizo saber que los Dres. Elman y Bertone diagnosticaron el alta laboral y la intimó a retomar tareas, bajo apercibimiento de abandono de tareas del art. 244 LCT (CD de fecha 08/10/20). Acto seguido, la actora rechazó la comunicación, como también el abandono de tareas en virtud de los certificados médicos que prescribían descanso laboral hasta el 02/11/20, hizo reserva de accionar por despido discriminatorio, …………..La empleadora rechazó el despido indirecto e hizo responsable a la trabajadora por la ruptura de la relación (CD de fecha 11/11/20). Ese mismo día, la actora contestó mediante TCL y mencionó que el despido indirecto fue decidido de manera previa a recibir la CD en la que se le comunicó el despido por abandono de tareas, lo ratificó e hizo efectivo el apercibimiento de reclamar indemnizaciones vía judicial, ratificando también intimación de abonar indemnizaciones. Tal comunicación fue rechazada el 24/11/20 por la empleadora, quien negó que la actora tenga derecho a darse por despedida indirectamente y a recibir indemnizaciones. …………………… Ante la diversidad de criterios médicos emergentes de los profesionales tratantes de la actora y los de la empresa demandada en ejercicio de la facultad de contralor, en relación a la necesidad que la misma gozara de las respectivas licencias laborales indicadas en los distintos certificados médicos presentados, en base a la patología diagnosticada, tratamientos psicofarmacológicos y psicoterapia prescriptos a la paciente, debió la demandada acudir a la realización de una junta médica oficial a los efectos de zanjar la disidencia, ya que el objetivo principal es lograr evaluar el estado de salud psicofísica de la trabajadora, para arribar a la verdad real objetiva, en base a los principios de buena fe, colaboración, solidaridad, protección, equidad, conservación del contrato, diligencia, que deben reinar en todo el tracto de la relación laboral. (arts. 9, 10, 11, 62, 63, 79 LCT). De ese modo, se da la posibilidad a los profesionales intervinientes a participar junto al o los integrantes de la junta médica a realizarse, la que podrá efectivizarse por ante la Delegación de Relaciones Laborales Santa Rosa de la Dirección General de Relaciones Laborales - Subsecretaría de Relaciones Laborales (arts. 3 aparts.e) y s), 14 apart. d) Decreto 395/92, arts. 12, 13, 49, 51 a 55 Decreto Reglamentario 2175/85 de la Ley 857), o en su defecto requerirse judicialmente en aras de resolver cuestiones controversiales que atañen a salud mental de la trabajadora, con mas de ocho años de antigüedad en la empresa, a quien le fuera asignada la tarea de la gerente en su ausencia. Lo que la patronal no hizo, pretendiendo escudarse en que “El art. 210 de la Ley de Contrato de Trabajo, nada dice en cuanto a cuál de los criterios médicos debe prevalecer ante una supuesta divergencia de criterios. Sino simplemente dispone que el trabajador “debe someterse al control que se efectúe por facultativo designado por el empleador”. Tal como refiere Mario E. Ackerman en Ley de Contrato de Trabajo Comentada Tº II págs. 751/753, cuando se suscitan opiniones médicas discordantes sobre el estado de salud del trabajador deba apelarse a la vía judicial, que será donde se evaluarán las certificaciones de cada uno de los profesionales -así como el resto de las pruebas que aporte cada parte-, quedando sujeta la situación actual a los principios generales de la prueba, sin que corresponda dar a priori prevalencia a ninguna de las certificaciones. Interpretar lo contrario sería convertir al médico de la empresa en árbitro único de la situación de discrepancia, en que la además, es parte. Es más de reconocerse primacía a alguno de los dictámenes en condiciones formales de igualdad-, debería darse preferencia al del trabajador, básicamente por la ponderación de los intereses en conflicto: la salud del dependiente y su derecho a la prestación alimentaria que constituye el salario de incapacidad temporaria. Tal criterio fue el asumido por la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo …………….. es el empleador quien está en mejores condiciones de solicitar la junta médica, ya que es en definitiva el que disiente con el certificado médico del obrero. Con ello, evita poner al trabajador en una situación de despido indirecto, como así también intentar obligar a trabajar a quien en realidad no está en condiciones de hacerlo y que ante la amenaza de un despido con causa por abandono de trabajo, reingresa y se perjudica o se agrava su situación de salud como consecuencia de las labores que ya no podía realizar. ……………………………. la empleadora debió ante la existencia de certificaciones médicas controvertidas determinar el real estado de salud de accionante……………… no existe un método arbitral o jurisdiccional que resuelva las discrepancias entre el médico de cabecera del trabajador y el de control empresario, ya la ley actual eliminó el sistema establecido en el texto original de la L.C.T. - art. 277. Ahora bien, la iniciativa en el caso de divergencia compete al empleador, por presumirse que está en mejores condiciones administrativas para tramitarla, por lo que le cabe arbitrar los medios para una solución y sin perjuicio de que el trabajador proponga algún mecanismo eficaz para dilucidar la cuestión. En casos como el presente (divergencia entre los médicos de la trabajadora y de la empleadora) las partes pueden recurrir diferentes variables entre las que se puede citar: a) abrir una vía judicial pronta y efectiva de solución de las controversias entre médicos tratantes, a través de una acción declarativa mediante proceso sumarísimo, la cual en concreto reconozco que es la más aconsejable pues la que daría mayor sustento -médico-jurídico a la situación, no obstante lo cual también se puede; b) ofrecer el empleador a la contraparte, la designación de común acuerdo de un tercer facultativo para dirimir la cuestión; c) proponerle la formación de una junta médica privada con profesionales designados por ambas partes; d) solicitar de común acuerdo la formación de una junta médica administrativa; e) que el empleador requiera al menos una tercera consulta privada o la opinión de profesionales de algún organismo público y luego evaluar la cuestión desde el ejercicio de sus facultades y sin perjuicio de la ulterior decisión judicial. Es palmario que debe acudirse a formas de resolver la discrepancia, siendo en principio no avalables las decisiones que obvien este camino y se apoyen en vías de hecho (en el caso el directo descuento de haberes, basado en la sola opinión del médico de la empresa. ………………………. ..........tal como surge del art. 2 del Dec. 34/19 prorrogado por Dec. 528/20 y Dec. 961/20 en caso de despido sin justa causa durante su vigencia -tal como ha acontecido en autos, que llevaran a la actora a colocarse en situación de despido indirecto- la trabajadora tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a la legislación vigente, comprendiendo todos los rubros indemnizatorios (art 3) fijados en la sentencia …………………..La Jueza Berardi, dijo: Adhiero al voto de la colega preopinante por compartir sus fundamentos.
Por ello la SALA 2 de la Cámara de Apelaciones, R E S U E L V E: I.- Acoger parcialmente la apelación interpuesta por la actora contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2022, modificando el punto I.- del RESUELVO según lo indicado en los precedentes considerandos. II.- Rechazar el recurso de apelación intentado por Swiss Medical III.- Imponer las costas de Alzada a la demandada apelante vencida. A tal fin se regulan los honorarios de …… Regístrese, notifíquese la parte dispositiva (arts 84 NJF 986 y 461 del CPCyC). Oportunamente, devuélvase al Juzgado de origen mediante cargo SIGE. Firmado: Adriana B. GOMEZ LUNA - Fabiana B. BERARDI (Juezas de Cámara) Adriana E. TELLERIARTE (Secretaria de Cámara)///