(parcial) VIEDMA, 5 de septiembre de 2023. Reunidos en Acuerdo los señores Jueces y las señoras Juezas del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, Ricardo A. Apcarian, María Cecilia Criado, Sergio M. Barotto, Sergio G. Ceci y Liliana Laura Piccinini, con la presencia del señor Secretario Gabriel C. Paparelli, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "FRIDEVI S.A.F.I.C. C/ PAYALEF, HUGO LAUTARO S/ EXCLUSION TUTELA SINDICAL S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte. Nº VI-00254-L-2022), elevados por la Cámara del Trabajo de la Ia. Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en esta ciudad de Viedma; con el fin de resolver el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la actora, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme el orden de sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes: C U E S T I O N E S 1ra.- ¿Es fundado el recurso? 2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde? V O T A C I Ó N A la primera cuestión el señor Juez Ricardo A. Apcarian dijo: 1. Antecedentes de la causa: El Tribunal de grado mediante sentencia de fecha 16-02-23 decidió rechazar la demanda en todas sus partes, con costas a la actora. Consideró que no se encontraba controvertido que el demandado incurrió en faltas de carácter injustificado. Asimismo, que no probó, ni intentó probar, su planteo respecto a que la decisión obedece a su pretensión de postularse a un nuevo cargo gremial. No encontró motivos que concluyan que el pedido patronal pueda tener por objeto la violación de las garantías previstas en la Ley N° 23551. Sostuvo que, aunque el demandado alegó que las inasistencias se debían a la necesidad de atender a su hija menor de edad con discapacidad, tal circunstancia no fue acreditada. Advirtió que el empleado no comunicó oportunamente que se ausentaría por motivos personales ni hizo mención alguna a dicha situación. Señaló que si bien el demandado sostenía la existencia de un consentimiento tácito por parte de la empleadora respecto a sus ausencias por motivos particulares, dicha afirmación no se consideró válida debido a las 47 sanciones impuestas con anterioridad por reiteradas impuntualidades, faltas injustificadas y faltas injustificadas sin aviso. No obstante, al evaluar la proporcionalidad de la sanción, el Tribunal afirmó que ésta resulta excesiva. Refirió que de la prueba traída por la actora, surge la conformidad o -al menos- la no disconformidad respecto de las faltas registradas los días 27, 29 y 30 de junio y 01, 04, 07, 18, 20 y 21 de julio de 2022. Precisó que según las comunicaciones por whatsapp adjuntadas, ante la notificación tardía del empleado en todos los casos la empleadora respondió con un ícono digital (emoji) de un pulgar levantado, lo cual refleja -en la visión de la Cámara- un gesto de aprobación o consentimiento. Expresó que de acuerdo a la doctrina de los actos propios, al haber comunicado inicialmente la aceptación de las faltas, no resulta válido que la empleadora pretenda imponer una sanción de tal gravedad que impida la prosecución del vínculo. En desacuerdo con la decisión, la parte actora presentó recurso de inaplicabilidad de ley, el que fuera denegado en fecha 21-04-23 y abierto a través de la queja deducida ante este Cuerpo …..
2. Los agravios del recurso: …. arguye que el Tribunal de grado realiza una absurda valoración de las constancias probatorias agregadas a la causa, dado que resulta ilógico asumir que la empresa consintió de ese modo las inasistencias de un empleado con un historial disciplinario negativo de 47 sanciones previas en su legajo.
3. Análisis y solución del caso: …., atribuyó a dicha respuesta el carácter de una aprobación o consentimiento y, con remisión a la doctrina de los actos propios, entendió inaceptable que la empleadora primero apruebe las faltas y posteriormente pretenda imponer una sanción de tal gravedad que impida la prosecución del vínculo. Por lo tanto, rechazó la pretensión de la accionante de excluir la tutela sindical. … analizados los cuestionamientos formulados por la recurrente, considero que existen motivos suficientes para revocar el pronunciamiento impugnado. ……………… En efecto, el trabajador pidió el rechazo de la acción con fundamento en cuestiones vinculadas a la supuesta mala fe de la empleadora y el aprovechamiento de su vulnerabilidad (violación al principio de buena fe laboral consagrado en el art. 63 de la LCT). …Más aun, Payalef desconoció la totalidad de la documentación acompañada por la empresa, posición que no modificó a lo largo de todo el proceso, lo que deja en evidencia que nunca estuvo en su ánimo valerse de los referidos mensajes de whatsapp para alegar una supuesta aprobación de la empleadora a las notificaciones extemporáneas de sus inasistencias. En suma, la sentencia en crisis incurre en un vicio de juzgamiento, que la descalifica como acto jurisdiccional válido, en tanto incumple la exigencia constitucional de una fundamentación razonada y legal (cf. arts. 200 de la Constitución Provincial, 53, inc. 2 de la Ley P N° 1504 y 34, inc. 4 del CPCyC). 3.3. Desde otro enfoque, es relevante señalar que si bien la Cámara del Trabajo consideró acreditadas e injustificadas las inasistencias que se buscan sancionar, interpretó que el ícono con el pulgar hacia arriba implicaba aprobación o conformidad con la comunicación recibida; conclusión que lejos está de ser aceptada universal o incontrovertidamente en doctrina y jurisprudencia. Tales signos, conocidos como "emojis" (pequeña imagen o ícono digital que se usa en las comunicaciones electrónicas para representar una emoción, un objeto, una idea, etc., cf. Diccionario de la Real Academia Española, disponible en: https://dle.rae.es/emoji?m=form), son frecuentemente empleados en la comunicación digital para transmitir emociones y conceptos de manera rápida, concisa, visualmente atractiva y sin usar palabras. No obstante, su valor probatorio en un juicio es limitado y debe ser complementario de otros medios de prueba, como testimonios de terceros, declaraciones adicionales de las partes involucradas, o incluso un análisis razonado del historial de las comunicaciones previas. Ello es así, debido a que la interpretación de un emoji es subjetiva, puede variar según la cultura y, fundamentalmente, depende del contexto en el que se utilice. Como se observa, debido a la naturaleza textual de la comunicación en línea, es difícil transmitir y percibir el tono del mensaje con precisión. Así, un emoji con el pulgar arriba puede sugerir aprobación en un contexto informal, tal como lo considera la Cámara en su fallo; sin embargo, también podría interpretarse como ironía, disgusto, desdén, sarcasmo, o simplemente una confirmación de recepción. ……. la relación laboral en cuyo marco tuvieron lugar las comunicaciones aludidas era conflictiva y se habían impuesto 47 sanciones previas al trabajador por reiteradas impuntualidades, faltas injustificadas y faltas injustificadas sin aviso, conforme da cuenta el fallo impugnado. En las actuaciones bajo análisis, la Cámara adjudicó a dicha contestación un sentido explícito de aprobación, pero lo hizo apartándose inexplicablemente de su razonamiento anterior. Ignoró el historial de comunicaciones anteriores e, incluso, el contexto de la interacción, elementos que había considerado previamente para validar las faltas y descartar el presunto consentimiento implícito; desviación que alinea el fallo en la doctrina de la arbitrariedad establecida pretorianamente por la Suprema Corte de la Nación ……………. Con base en tales parámetros, considero que la sanción que pretende aplicar la empresa se compadece con la entidad y gravedad de los incumplimientos del trabajador, que tras haber recibido 47 sanciones por hechos similares, persiste en las mismas actitudes y se ausenta sin justificación nuevamente durante 9 días en menos de un mes (entre el 27 de junio y el 21 de julio del año 2022).
4. Decisión: En dicho contexto y con los antecedentes ya indicados, he de proponer hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de la parte actora, y en consecuencia, revocar la sentencia de la Cámara del Trabajo de fecha 16- 02-23 y hacer lugar a la demanda. -MI VOTO-. A la misma cuestión las señoras Juezas y los señores Jueces María Cecilia Criado, Sergio M. Barotto, Sergio G. Ceci y Liliana Laura Piccinini dijeron: Coincidimos con lo manifestado por el señor Juez preopinante por lo que VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.
A la segunda cuestión el señor Juez Ricardo A. Apcarian dijo: Por lo expuesto al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo: I. Hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la actora. II. Revocar la sentencia de la Cámara del Trabajo, y en consecuencia hacer lugar a la demanda, autorizando la exclusión de la tutela sindical para disponer el despido con causa del señor Hugo Lautaro Payalef; con costas (cf. art. 68 CPCYC y 31 de la Ley N° 5631 ). III. Imponer las costas de ambas instancias al demandado perdidoso (cf. arts. 68 CPCyC y 31 de la Ley N° 5631). IV. Regular los honorarios profesionales …. V. Regular los honorarios profesionales por su actuación ante este Superior Tribunal de Justicia a los letrados … -ASÍ VOTO-. A la misma cuestión las señoras Juezas y los señores Jueces María Cecilia Criado, Sergio M. Barotto, Sergio G. Ceci y Liliana Laura Piccinini dijeron: Adherimos a la solución propuesta en el voto que antecede y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO. Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E: Primero: Hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la parte actora, FRIDEVI S.A.F.IC. Segundo: Revocar la sentencia de la Cámara del Trabajo, y en consecuencia hacer lugar a la demanda, autorizando la exclusión de la tutela sindical para disponer el despido con causa del señor Hugo Lautaro Payalef; con costas (cf. art. 68 CPCyC y 31 de la Ley N° 5631 ). Tercero: Imponer las costas de ambas instancias al demandado perdidoso (cf. arts. 68 CPCyC y 31 de la Ley N° 5631 ). Cuarto: Regular los honorarios profesionales ….. Quinto: Regular los honorarios profesionales por su actuación ante este Superior Tribunal de Justicia …. y oportunamente proceder al cambio de radicación a la Cámara de origen. Ricardo A. Apcarian - Maria Cecilia Criado - Sergio M. Barotto - Sergio C. Ceci - Liliana Laura Piccinini-JUECES