(parcial)Cipolletti, 24 de febrero de 2023. VISTAS: Para dictar sentencia definitiva en las actuaciones caratuladas: "C. M. E. C/ C. P. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)" (EXPTE. N° CI-35002-C-0000) de las que; RESULTA: I. A fs. 325/336 se presenta M.E.C. en causa propia, e interpone demanda de daños y perjuicios por la suma de $841.969,90, contra P… C.. y contra la firma "Centro Privado de Patología …de los Dres R.. S…y P… C…". Con relación a los hechos de la causa, la actora menciona que desde el año 2011 se realizaba chequeos semestrales de su estado de salud mediante estudios clínicos de Papanicolau, Colposcopía y Examen Mamario. Refiere que en fecha 18-09-2013 la Dra. Mónica Lazcano le practicó el procedimiento de punción mamaria, en cuya oportunidad efectuó un pedido de: "...estudio histológico seriado de material de punción de nódulo 4A en h.6 superficial de MD de 8.1mm. Se envían 4 tomas. El nódulo biopsiado es de baja sospecha, en el control mostró flujo con Doppler color...". En igual fecha, la actora por indicación de su médica, llevó la muestra de tejido para biopsia al Centro Privado de …., situado en la ciudad de Neuquén. El día 26-09-2013 retiró el informe escrito de dicho establecimiento, que contenía el resultado que transcribe y dice: "Material remitido: PUNCION BIOPSIA DE MAMA DERECHA, H6 (4T). Diagnóstico clínico y/o quirúrgico presuntivo: NODULO SUPERFICIAL DE 8.1 MM. BIRADS 4A. Antecedentes-: INFORME ANATOMOPATOLOGICO Se reciben seis cilindros de tejido blanquecino, miden entre 1,2 y 0,2 x 0,2 cms. Diagnóstico: Mama derecha nódulo H6, punción biopsia: Cilindro mamarios con CARCINOMA INVASOR TIPO DUCTAL, CON COMPONENTE DE CELULAS EN ANILLO DE SELLO (G3-GN2) Gradación provisional que puede modificarse después del estudio de todo el tumor. PI. 48304 01 T-04020 01 M-85003 01. Fdo. Dra. P C - Médica Patóloga".
Al día siguiente (27-09-2013) el médico mastólogo Dr. Silva le indicó que debía realizarse un informe anatomopatológico para obtener "marcadores" del tratamiento a seguir luego de la inminente cirugía. Llevó también ese pedido de estudio al mismo laboratorio, a fin de hacerlo sobre el mismo material extraído con anterioridad. Expone que ese último estudio puso de manifiesto la irregularidad que le provocó la problemática en cuestión, ya que le entregaron también otros tres informes de diagnóstico de las imágenes de fecha 18-09, 27-09 y 28-09 (En 18-09 informe de la Dra. Mónica Lazcano, en 27-09 centellograma óseo y mamografía digital bilateral de alta resolución, en 28-09 resonancia magnética con contraste), y todo esto según alega la actora, difería de lo informado por el servicio del Centro de Patología demandado. Más aún en fecha 03-10-2013, recibió el llamado telefónico de su médica tratante -Lazcano-, quien le manifestó con insistencia que la Dra. C… necesitaba reunirse esa tarde después de las 18 horas. Concurrió a la reunión pactada con la Dra. C… acompañada por la Sra. Emilce Muñoz de la Rosa, en la cual la profesional le señaló el error en el primer informe anatomopatológico, que consistió en que el diagnóstico de su enfermedad no correspondía a carcinoma ductal invasor sino carcinoma lobulillar in situ. Acto seguido, se le hizo entrega de un nuevo informe escrito con idéntica fecha al anterior (18-09-2013), pero conteniendo la patología distinta. Recuerda además, lo dicho por la demandada sobre que: "si bien tenía cáncer, era más benigno que el anterior", y que se le hizo entrega del "taco de material", frente a lo cual exigió también los vidrios numerados. Lo último le habría sido negado en un primer momento pero finalmente pudo acceder a ello gracias a su insistente pedido. Señala asimismo, que la Dra. C… reconoció el error de numeración en los vidrios de procedimiento del laboratorio, sobre los cuales se apreciaban nítidos el número 324392 tachado y el número 324379 como el correcto.
Sostiene entonces, que el primer informe de biopsia sería producto de una mala manipulación del material (por su resultado equivocado) y que por tal motivo, el médico mastólogo, consideró que la actora debía someterse a una intervención quirúrgica urgente, ordenando el examen prequirúrgico que acompaña y una Tomografía Axial Computada de cráneo, cuello, tórax y abdomen con contraste de fecha 01-10-2013. Alega que su situación fue desesperante en todo momento, primero por el diagnóstico maligno que le habían dado y luego de ser rectificado, en el siguiente turno con el Dr. Silva, el mismo analizó los demás estudios y le sugirió realizar interconsulta en Buenos Aires. Manifiesta haberse encontrado muy angustiada por la falta de certeza de su diagnóstico, sufriendo insomnio y depresión. Situación que se agravaba dado que su hijo estaba próximo a casarse y no sabía si iba a poder compartir ese momento familiar. Que las desconcertantes circunstancias hicieron que su familia le gestionara turnos con especialistas de Buenos Aires, logrando consultar al Jefe de Mastología del Hospital Alemán Dr. Ramilo el día 08-10-2013 y al día siguiente con el Dr. McLean. Se suma que en dicho contexto de viaje y atención médica en Buenos Aires, solventaba todo de forma particular porque su obra social no autorizó las prestaciones. Producto de las mismas, en el Hospital Austral el Dr. McLean requirió una biopsia radioquirúrgica a los efectos del correcto diagnóstico, a la que se sometió en 16-10-2013 y en 25-10-2013 retiró su resultado que transcribe. Cuando volvió a su lugar de residencia con aquellos estudios, fue a ver al Dr. Silva quien solo se limitó a controlarle los puntos, pero éste no se pronunciaría sobre lo actuado por otros profesionales. A partir de lo sucedido indica que controla su salud en Buenos Aires, lo que comenzó por ser una vez al mes y evolutivamente varió desde consultas trimestrales a lo que actualmente es anual.
A causa de lo sufrido, el 27-05-2015 remitió carta documento a la Dra. C…instando a concertar un acuerdo extrajudicial pero obtuvo como fundamento de la respuesta negativa, el impedimento para realizar mediación por contar con seguro de mala praxis profesional y la necesaria participación de su aseguradora. …………………………… deja a la luz la responsabilidad de la profesional originada en una falta grave y evidente imputable a ella. Encuadra la conducta en los arts. 512 y 902 del Código Civil vigente en esa época, ya que a tenor de su experiencia el error incurrido resultaría inexcusable, siendo inherente a su especialidad de la médica demandada la tarea de manipulación de material para estudio. Y porque debió extremar la diligencia por encontrarse vinculado a cuestiones esenciales para la salud. En cuanto al Centro privado de análisis su responsabilidad tiene su origen en la obligación de seguridad y responde por la prestación del servicio y por las negligencias en dichas prestaciones. También refiere que la responsabilidad de los demandados son concurrentes y solidarias, siendo indistintamente obligados por el resultado de la prestación. En relación al daño indemnizable reclama por concepto de daño moral la suma de $550.000, daño psicológico por la suma de $50.000, pérdida de chance $120.000, gastos de traslado de $46.000, gastos de farmacia $7.000, atención médica futura $60.000, gastos de comida $7.500 y $1.469 gastos varios. ……………… se presentan a contestar demanda, con patrocinio letrado, los Sres. P….. C… y R.. S..quienes comparecen en carácter de propietarios del Centro Privado de Patología General Histología e Inmunohistoquímica accionado, y en forma personal la primera, quien se desempeña hace 17 años como médica patóloga. Luego de negar cada una de las afirmaciones efectuadas en el escrito de demanda, introducen que la realidad de lo que incumbe a la participación profesional de la Dra. C… y del encuadre jurídico de los hechos dista de lo expresado en la demanda. Según su apreciación de la causa, los hechos son expuestos de modo parcial, sesgado por el suceso propio de la accionante, y no encuadran en un caso de mala praxis del área de salud, por faltar el elemento daño en el cuerpo o en la salud de la persona con causa en un obrar imprudente, negligente, fruto de la impericia. Para sustentarlo, formulan una reseña de lo actuado diciendo que, en fecha 18-09-2013 recibieron una muestra de parte de la Dra. Lazcano, consistente en la punción de mama derecha de la actora y compuesta de 6 cilindros de tejido blanquecino. Del estudio que realizaron resultó el informe que indicaba presencia de Carcinoma Invasor y fue retirado por la accionante en 26-09-2013. Ese mismo día también recibieron una nota de su médico tratante, mediante la cual se le solicitaba la entrega de los tacos para ser revisados en Buenos Aires, con más la solicitud de realización de receptores hormonales. En cumplimiento de lo requerido la dra. C… solicitó cortes para inmunohistoquímica del Protocolo 324379 y advirtió que no había neoplasia invasora en los mismos. Señala que de inmediato le solicitó a la histotécnica el taco correspondiente -N° 324379- y comprobando que el mismo coincidía con los cortes de IHQ la codemandada pudo deducir que la técnica mencionada había intercambiado involuntariamente el corte que le fuera entregado para diagnóstico, con una muestra de otra paciente (la cual tenía carcinoma invasor). Con ello rectifica en fecha 02-10-2013 el informe N°324379, consignando el diagnóstico de carcinoma lobulillar in situ clásico (LIN2). …….. Sin embargo argumenta que no existe un supuesto de mala praxis, debido a que no mantuvo el diagnóstico inicial que inducía a que la actora fuese intervenida sin demora, interín este se corrigió y no hubo necesidad de adoptar ninguna conducta terapéutica innecesaria, por lo tanto, no se configuró daño alguno. Los hechos sólo pondrían en evidencia una falta de confianza de la actora en los médicos que la trataron inicialmente, que la llevó a confirmar el diagnóstico de los mismos con profesionales de quizás mayor renombre, logrando con 20 días de diferencia confirmar el diagnóstico que le había sido entregado con fecha 02/10/2013. ………… En 25/10/2013 el Hospital Austral reiteró un informe anatomopatológico que confirmaba el diagnóstico dado por la demandada en 02/10/2013, por lo que se comprueba que la enfermedad existía. ……. Cita en garantía a la firma aseguradora Seguros Médicos SA, ofrece prueba, reserva la cuestión federal y peticiona se rechace la demanda con costas a la actora.
III. A fs. … se presenta mediante apoderado, la compañía Seguros Médicos SA, citada en garantía por la demandada. Asume la cobertura contratada mediante la póliza N° 801.668 en favor de los demandados por riesgos de la actividad profesional médica, por lo que en caso de resultar condenados responderá hasta el máximo de la suma asegurada de $200.000,00, todo lo que funda en legislación y jurisprudencia que cita. Luego efectúa una negativa pormenorizada de los hechos y pruebas acompañadas con la demanda, y en cuanto a los extremos de hecho de la causa formula su adhesión a los términos en que fue contestado por los codemandados. Considera que existe un error de concepto en el planteo de la actora al considerar el acto médico como una obligación de resultado y no de medios como lo es en verdad. Impugna y desconoce la procedencia de los rubros indemnizatorios. Ofrece prueba, funda en derecho, solicita aplicación del art. 730 del CCC y formula reserva del caso federal.
IV. …. se clausuró el período probatorio y se pusieron los autos para alegar; presentado que fuera el alegato por la actora, se dictó la providencia de autos para sentencia, la que devino firme y consentida.
Y CONSIDERANDO: I.- Legislación aplicable. En primer lugar, debo decir que teniendo en cuenta la fecha del hecho que origina la responsabilidad invocada -en Octubre del año 2013- , considero ………. que conforme la fecha indicada acontecieron durante la vigencia del Código Civil de Vélez, siendo este el motivo por el cual entiendo que resulta aplicable el código mencionado. ………………………………………………………..no existen dudas respecto al error en el informe entregado inicialmente a la actora por haberse mezclado las muestras de dos pacientes, lo que resta entonces determinar es si este error resulta excusable o no. En tal sentido, corresponde distinguir entre el error excusable y el inexcusable. Para que el error médico sea inexcusable y, por lo tanto, para comprometer la responsabilidad del profesional por culpa, el yerro debe ser objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase (ej.: especialista). En cambio, si la equivocación es de apreciación subjetiva, por el carácter discutible u opinable del tema o materia, se considera que es excusable y por lo tanto no genera responsabilidad.
En el caso que nos ocupa, considero que se trata de un error inexcusable, en tanto no se aportó por parte de la demandada un solo elemento tendiente a justificar el mismo. Si bien explicó lo sucedido, no se produjo prueba alguna tendiente a justificar la equivocación por parte de la histotécnica - no identificada en la causa- en proporcionarle a la Dra. C…..la muestra de otra paciente para efectuar el diagnóstico. Más aún considerando que se trata de profesionales que referenciaron sus 17 años de experiencia en la especialidad. ……….. En función de lo expuesto, corresponde analizar los daños cuya indemnización pretende la actora. En este punto debemos recordar que "El daño es el presupuesto central de la responsabilidad civil, puesto que sin él no puede suscitarse ninguna pretensión resarcitoria; sin que exista perjuicio no hay responsabilidad civil" ……………….. ………….. Es importante destacar que el daño moral se emparenta con el denominado “precio del consuelo”, esto es, el resarcimiento que “procura la mitigación o remedio del dolor de la víctima a través de bienes deleitables (por ejemplo escuchar música) que conjugan la tristeza, desazón, penurias” ………….. ……….Como resultado de ponderar todo lo anterior encuentro razonable, justo y equitativo otorgar en el supuesto la suma de Pesos Cuatrocientos Mil ($ 400.000), suma que actualizada desde la fecha 26/09/2013 con un interés del 8% anual puro (equivalente a 0,022 % diario) arroja un total al día de la fecha de Pesos Setecientos Dos Mil Cuatrocientos Cincuenta y Seis ($702.544,00) conforme la herramienta de cálculo de interés establecida en la página de nuestro poder judicial. ….. Si bien la actora reclamó una indemnización de $ 50.000 en concepto de daño psicológico, siendo que este último no es reconocido jurídica ni doctrinariamente como un rubro de daño autónomo, solo procede lo referido respecto al rubro daño moral como extrapatrimonial. …….. si bien no se reconoce un daño psicológico de manera autónoma, las consecuencias negativas que el siniestro provocó en la personalidad de la actora, se encuentran consideradas en la suma otorgada en concepto de daño moral. …………………………………………………..Daño Material. En este rubro la actora reclama la suma de $46.000 en concepto de los costos de que debió afrontar para solventar los pasajes a Bs.As. y de transporte como taxis y remises para moverse. Bajo el mismo rótulo reclama gastos de farmacia y médicos por la suma de $7.000, gastos médicos futuros por la suma de $60.000, gastos de comida por un monto de $ 7.500 y gastos varios por $ 1.469,90. Sin perjuicio de la conceptualización que efectúa de cada rubro, tal como se evidencia de la documental acompañada, los tickets, boletas y facturas se corresponden a gastos efectuados en Buenos Aires efectuados no solo en forma posterior a la comunicación del error y entrega del diagnóstico correcto sino a los años subsiguientes. Tal como lo referí anteriormente los gastos efectuados por las consultas, intervención, seguimiento y control que efectúa en Bs.As no guardan relación de causalidad con el error de diagnóstico. En efecto, tal como surge del propio relato de ambas partes, en fecha 03-10-2013 se le informó a la actora el error en el que se había incurrido y la confusión en las muestras que lo había originado. Conforme destaca el Dr. Marcelo López Mesa, y siendo que el régimen de causalidad adecuada del código de Vélez no ha sido modificado por la nueva normativa, es aplicable el comentario; dice el jurista que "...la causalidad cumple dos funciones claves en el derecho de la responsabilidad civil. La causalidad en un primer momento satisface un rol imputativo y sirve para asignar la responsabilidad por un determinado hecho a la conducta de una persona o a la incidencia de una cosa suya o de un subordinado o dependiente, que se hallaba dentro de su esfera de garantía: si se constata tal nexo se dice que el hecho dañoso es consecuencia de la conducta del dañador o de la incidencia de una cosa o dependiente suyo. Si no, se lo libera total o parcialmente de responsabilidad a aquel, en la medida de la interrupción del nexo causal.... En un segundo plano, el nexo causal cumple un rol segmentativo, es decir que determina la medida o extensión de la reparación, al establecer hechos o topes de imputación, que cercenan del daño indemnizable aquellas consecuencias que se encuentran más alejadas de su núcleo o que no eran previsibles al momento del hecho dañoso..." …………… Es por lo expuesto que los rubros encuadrados bajo el rótulo daño material no prosperarán. Pérdida de chance. Bajo este ítem la accionante reclama la suma de $ 120.000 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producir. Refiere que dado su profesión de abogada, el error de diagnóstico la privó de ejercer durante el largo tiempo que le insumió el tratamiento, las estadías en Buenos Aires y el padecimiento anímico, que le impidió atender consultas y potenciales clientes. Tiene dicho nuestra Excma. Cámara de Apelaciones que « La pérdida de chance es indemnizable en la medida que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador. La referencia a la "contingencia razonable" es el equivalente a la probabilidad objetiva, que debe concurrir con la relación de causalidad. Se trata de dos requisitos: a) Certeza de que, si no hubiera ocurrido el incumplimiento o el hecho dañoso, el legitimado hubiera mantenido la esperanza de obtener una ganancia o evitar una pérdida futura; b) relación causal adecuada entre el hecho y la pérdida de chances (sic.) ….. En el caso de autos, en virtud de no haberse encontrado vinculación causal entre el error de diagnóstico y la interconsulta y los viajes a Buenos Aires, el rubro no puede tener acogida favorable. Sin perjuicio de ello, conforme surge de dos de los testimonios producidos en autos (….) la actora compartía en dicho momento el estudio con su hijo así como también juicios con otro letrado, con lo cual no encuentro acreditado el extremo postulado en la demanda relacionado a las consultas que se habría visto impedida de atender o causas judiciales que tuvo que abandonar. Es por lo expuesto que el rubro reclamado no puede prosperar.
Costas y honorarios: Si bien existe una corriente jurisprudencial que indica que en base al principio de reparación plena las costas en los procesos de daños y perjuicios en caso de vencimiento, aunque sea parcial, siempre se imponen al demandado, lo cierto es que dicha postura también convive con la que dice que las costas se imponen en la medida de la concurrencia en la causación del hecho e incluso con una tercera postura que se sostiene en la medida del progreso de la demanda. Así, tomando como base esas tres posturas y con un adecuado balance de las mismas aplicadas al presente caso tengo en cuenta que, en virtud de la dimensión de la procedencia de los rubros y del principio de reparación plena, el vencimiento en estas actuaciones corresponde a la actora por lo que impondré las costas a la parte demandada y citada en garantía, conforme el principio contenido en el Art. 68 del CPCC y de conformidad con lo reglado en el Art. 118 de la Ley 17.418. A los fines de la regulación de los honorarios profesionales de todas las partes … Por todo ello, RESUELVO:
I. HACER LUGAR parcialmente a la demanda interpuesta por M.E.C. contra P… C…. y contra el establecimiento "Centro Privado de Patología General Citopatología e Inmunohistoquímica de los Dres ……..", y hacerlo extensivo en la medida del contrato de seguro a Seguros Médicos SA, y en consecuencia CONDENARLOS a abonar a la actora, dentro del plazo de diez (10) días, la suma de Pesos Setecientos Dos Mil Cuatrocientos Cincuenta y Seis ($702.544,00) en concepto de capital e intereses calculados a la fecha de la presente, sin perjuicio de los que correspondan adicionarse hasta su efectivo pago de acuerdo a las tasa que fija la doctrina legal del STJ en "Jerez", "Güichaqueo" y "Fleitas" (Cf. Art. 163 y ccdtes. del CPCC).
II. Las costas se imponen a las codemandadas y a la citada en garantía, objetivamente perdidosas (Cf. Art. 68 y ccdtes. del CPCC).
III. REGULAR los estipendios profesionales de …………………………………………………………..
IV. Incorporar la presente al Protocolo Digital de Sentencias y hágase saber que quedará notificada conforme los términos de la Acordada N° 36/2022, Anexo I, Art. 9 inc. "a". Mauro Alejandro Marinucci-JUEZ///