(parcial) Buenos Aires, octubre 7 de 2020.El doctor Kiper dijo:
En los autos “Katz, Jorge S. c. Fideicomiso Juramento 5131”, contra la sentencia dictada en primera instancia (fs. 996/1013), que hizo lugar a la demanda por la cual el actor perseguía la escrituración de las unidades funcionales adquiridas, y la indemnización de los daños sufridos, expresa agravios el actor (fs. 1030/8), cuyo traslado es contestado por la demandada a fs. 1036/8. Se agravia el apelante de la reducción del monto resultante de la aplicación de la cláusula penal. Señala que tomando como punto de partida del incumplimiento el 1 de febrero de 2012, y que el retardo se extendió hasta el día 10/10/2018, ello es seis años y dos meses. En el boleto se estableció una multa de U$S 100 diarios, suma considerablemente mayor a los U$S 11.000 admitidos por el a quo. Admite que la multa debe ser disminuida, pero no a ese extremo. Dice que no puede ser inferior al valor locativo de la unidad vendida, que calcula en U$S 35.623, para cada una de las unidades. Según la demandada, la demora en recibir la posesión de las unidades fue imputable al actor.
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I.“Katz, Jorge S. c. Fideicomiso Juramento 5131”Comenzaré por el examen de este expediente, siguiendo el mismo orden que la sentencia apelada. Se agravia el actor de que el a quo haya reducido el importe de la cláusula penal.
Es un hecho no controvertido en esta instancia que el 05/01/2009 se constituyó el “Fideicomiso Juramento 5131”, y se designó fiduciaria a la firma “Administración de Desarrollos de Arquitectura Metropolitana SA” (ADAM SA), con el objeto de construir el edificio de la calle Juramento 5131, y la enajenación de unidades funcionales sujetas al régimen de propiedad horizontal.
Tampoco se discute que el actor, mediante la suscripción del boleto de compraventa, adquirió las unidades del 4° “A” y “B” del edificio. Asimismo, no existe desacuerdo entre las partes respecto a la procedencia de la escrituración de las unidades prometidas en venta.
Según el boleto, las obras concluirían “aproximadamente”, el día 1 de marzo de 2011. Con apoyo en dicha expresión, el a quo entendió que esa fecha era estimativa, pero que de todos modos se encontraba harto vencida. A fs. 910 se dispuso la toma de posesión de las unidades mediante el respectivo mandamiento, lo que se materializó el 10/10/2018 (ver fs. 975). En lo que aquí interesa, para el supuesto de incumplimiento se previó la multa en la cláusula 7.2 del boleto, por la suma de u$S 100 diarios.
El juez de primera instancia, consideró que aplicar esa multa diaria por todo el período de atraso, “arrojaría respecto de cada uno de los contratos una suma que excede en un 100% el valor pagado en su oportunidad por cada uno de los inmuebles”. Fue así que la redujo a la cantidad de US$11.000 para cada unidad, lo que motiva los agravios del actor.
También valoró el a quo que “el accionante aún ante lo acordado en la audiencia de fs. 316 (26/09/2012) difirió una y otra vez tomar la posesión del inmueble, hasta que… el Tribunal ordenara a fs. 910 al actor tomar la posesión, lo que de todas forma recién se materializó el 10/10/2018 (ver fs. 975) luego de múltiples mandamientos erróneamente confeccionados, falta de concurrencia a la oficina respectiva, etc.”.
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Aunque no es aplicable al caso, señalo que en concordancia con lo establecido por el art. 656 del Cód. Civil modificado por la 17.711, el segundo párrafo del art. 794 del actual Cód. Civ. y Comercial dispone: “Los jueces pueden reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”. La norma reitera la facultad prevista en el ámbito de la responsabilidad civil por el art. 1714.
De todos modos, el propio actor admite que la reducción se efectúe. Lo que cuestiona es la cuantía fijada por el a quo, a su entender arbitraria.
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Según el boleto, y las manifestaciones de las partes, se ha pagado por cada unidad un precio de U$S 80.000. El apelante manifiesta que el valor locativo rondaría los U$S 35.623, por el período de atraso. Sin embargo, es un hecho público y notorio que los alquileres no generan una gran renta, al menos así ha ocurrido en los últimos años. Tampoco se puede ignorar que puede haber períodos en los que el inmueble puede estar desocupado, que puede haber un inquilino que no cumpla, y que también se generan gastos en reparaciones.
Por ende, si bien creo que ha sido un tanto baja la suma admitida por el a quo, tampoco me convence la propuesta por el apelante. Teniendo en cuenta factores económicos que son de público conocimiento, así como mi experiencia en juicios similares, propongo elevar la suma fijada por el a quo a la de US$16.000 para cada una de las unidades adquiridas por el actor.
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Por todo lo expuesto, voto para que: 1) en el expediente “Katz”, que se eleve la suma fijada por el a quo a la de US$16.000 para cada una de las unidades adquiridas por el actor, y que se la confirme en lo demás que decide, con costas de esta instancia al demandado; 2) en el expediente “Bubis”, ………..3) en el expediente “Abalsamo”, ………..
El doctor Fajre y la doctora Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el doctor Kiper, adhieren al voto que antecede.
Visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: 1) en el expediente “Katz”, elevar la suma fijada por el a quo a la de US$16.000 para cada una de las unidades adquiridas por el actor, y confirmar la sentencia en lo demás que decide, con costas de esta instancia al demandado; 2) en el expediente “Bubis”, …………3) en el expediente “Abalsamo”, ………….. Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/2013), notifíquese y, oportunamente, archívese. — José B. Fajre. — Liliana E. Abreut de Begher. — Claudio M. Kiper. ///