(parcial) En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 24 días de junio de Dos mil veinte, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, SALA D, para conocer los recursos interpuestos en los autos caratulados: “Zhanf, Yanchao y otro c/Comunidad Israelita Ortodoxa s/ Daños y perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Liliana E. Abreut de Begher- Patricia Barbieri- Víctor Fernando Liberman.
A las cuestiones propuestas la Dra. Abreut de Begher dijo:
I- Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la demandada contra la sentencia de fs.303 que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios contra la Comunidad Israelita Ortodoxa derivadas de filtraciones y humedades desde la finca lindera, más la obligación de modificar las instalaciones sanitarias causantes del daño conforme la normativa vigente.
A fs.321 expresan agravios el actor Zhang Yanchao y la empresa Winner International SRL, quejándose del monto fijado en concepto de daño moral por entenderlo exiguo. También solicitan que se modifique el decisorio en tanto estableció una obligación de hacer a cargo de la demandada, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de que lo hiciera la actora a cargo de aquélla, por lo que solicitan que se modifique y se fijen sanciones pecuniarias por cada día de demora en realizarlas.
La accionada se agravia por la decisión de grado de fs.325 con fundamento en diversas cuestiones. Dice que en la Sra. Juez incurrió en errores y que la sentencia es arbitraria por cuanto no se probó que las filtraciones provenían de la finca lindera al del actor, de la cual es propietaria. Indicó que no se ponderó el testimonio de Shi Chih Wang (fs.198), que acreditó que venían del piso ubicado arriba al del accionante. Sostiene que el rechazo de las excepciones de prescripción es improcedente. Respecto de la obligación de adecuación de las instalaciones dice que la construcción de la pileta e instalaciones sanitarias contiguas a la finca actora data de hace más de 50 años, mientras que la obligación de responder por daños y perjuicios también se encuentra prescripta si se toma en cuenta la fecha de interposición de la demanda (junio 2017) y la que la parte actora tomó conocimiento de las filtraciones y daños en su local (enero 2015). Sostiene que el incidente de prueba anticipada no es interruptivo del curso de la prescripción.
Entre otros argumentos también indica que la ubicación de la pileta es un derecho adquirido, y que se realizó conforme la normativa vigente al tiempo de su construcción, por lo que mal puede ahora pedírsele que la adecúe a la normativa actual. Cuestiona la pericia de ingeniero practicada en autos, al no estar sustentada en argumentos “serios” según su apreciación, y se refiere al dictamen de su consultor técnico.
Postula la improcedencia del daño moral para el actor, en tanto era un inmueble que estaba alquilado, y que conforme la pericia contable no se demostró perjuicio alguno derivado de las filtraciones; también cuestiona su cuantía.
En definitiva, peticiona que se revoque el decisorio, se haga lugar a las excepciones de prescripción, y en su caso se rechace la demanda y se impongan las costas a la parte actora.
II- Entiendo que resulta de aplicación al conflicto lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil (hoy derogado), por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, que a idéntica solución se arribaría aplicando las normas pertinentes de este último cuerpo legal
De este modo la responsabilidad civil queda sometida a la ley vigente al momento del hecho antijurídico, aunque la nueva disposición rige -claro está- a las consecuencias que no se encuentran agotadas al momento de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en Rubinzal Culzoni, Santa Fe. 2015, pág. 101).
III-Responsabilidad del propietario de la finca lindera.
a- Antecedentes
El actor Yanchao inicio un incidente de prueba anticipada con fecha 25/6/2015 para establecer el origen de las filtraciones y humedades en su propiedad sita en la calle Ecuador nº 516 P.B., contra la Comunidad Israelita Ortodoxa, dueña de la unidad funcional lindera ubicada en la misma calle nº 510/2/5 P.B, de esta Ciudad. Allí se realizó una primera pericia a cargo del ingeniero Puissegur (fs.58), que luego fue declarada nula, por lo que se realizó otra en presencia de la demandada (fs.116) que arribó a los mismos resultados que la primera, al dar cuenta de los daños en la propiedad del actor, especialmente en el piso del local, y luego de la afectación del cielorraso del primer subsuelo, con desplazamiento al segundo, derivados de filtraciones ubicadas pegadas a la pared medianera existente entre ambos inmuebles. Entendió en esa oportunidad que el sistema de duchas y baños para inmersión –pileta- apoyados en la medianera eran los causantes de los perjuicios a la parte accionante.
Iniciado el juicio principal, reclamó Yanchao y la empresa Winner Internacional SRL, de la cual el primero es socio gerente, por los daños y perjuicios, más la obligación de hacer que debía consistir en la adecuación de las instalaciones –cisterna y pileta- a la reglamentación vigente en la Ciudad para la construcción de ellas, bajo apercibimiento de la aplicación de sanciones.
La juez de grado rechazó las excepciones de prescripción interpuestas por la accionada, para lo cual tuvo en cuenta el efecto interruptivo cumplido por la interposición del incidente de prueba anticipada, e hizo lugar la demanda por daños y perjuicios fundado en el art. 1113 y cc del Código Civil, desglosado en $ 347.075,69 por reparaciones indicadas por el perito arquitecto y $ 20.000 por daño moral para Yanchao, mientras que rechazó el lucro cesante pedido por la empresa. Asimismo, indicó que debían repararse y readecuarse las instalaciones sanitarias –cisterna y pileta-conforme la normativa vigente del Código de Edificación del Gobierno de la Ciudad, bajo apercibimiento de realizarlas el actor a costa del demandado.
b- Imputatio facti
La Magistrado de grado realizó un concienzudo estudio de la causa, especialmente de las pericias, y arribó a la conclusión que las filtraciones en la unidad del actor eran producidas por las filtraciones derivadas de las instalaciones sanitarias y una pileta ubicada sobre la pared medianera del departamento sito en la planta baja del edificio lindero (Ecuador 522, UF 2). Las pruebas colectadas son contundentes.
La pericia realizada por el Ing. Fishkel da cuenta de la existencia de la pileta adosada a la medianera, de las falencias por falta de mantenimiento en zonas de duchas, pared desprovista de cerámicos, con revoque y ladrillos a la vista expuestos a la acción del agua (ver dictamen de fs.216/227, sus fotos, y contestación a la impugnación de fs.239). Aclaró expresamente que no había evidencia alguna que las filtraciones o humedades hubieran provenido del piso superior al local del actor. Dictaminó la necesidad del reemplazo de parte del piso de madera, luego pulido y plastificado, revoque cielorrasos subsuelos y pared, más la necesidad que previamente se reparen y solucionen las causas de las filtraciones.
Poco más puede agregarse a las certeras conclusiones del experto, que no pudieron ser menoscabadas por el dictamen del consultor de la parte demandada, y menos por las impugnaciones a la pericia, que fueron correctamente respondidas por el experto (conf.art.386 y 477 CPCC).
Se encuentra acreditado el daño, y que la causa eficiente del mismo son las filtraciones provenientes de la finca lindera a la del actor, por lo que su responsabilidad emerge en forma palmaria (conf.art.1113 CC).
Las declaraciones de los testigos poco aportan al caso, dada la contundentes conclusiones periciales que fijan el origen del conflicto en el inmueble lindero.
c- Imputatio iuris: responsabilidad objetiva del dueño de la finca lindera.
En relación al valor de la prueba pericial, se ha sostenido que para poder apartarse el juzgador de las conclusiones allegadas por el técnico debe dar razones muy fundadas, pues si bien es verdad que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal y le permiten al magistrado formar su propia convicción, cuando es evidente que esta comporta la necesidad de una apreciación crítica de un campo del saber, naturalmente ajeno al hombre de derecho, corresponde estimar otros elementos de juicio que permitan fehacientemente concluir en que ha habido error o inadecuado uso en el caso por el perito de los conocimientos científicos de los que, por su profesión o título habilitante, necesariamente ha de suponérselo dotado
Recuerdo que el art. 2621 CC, dentro del instituto de las “Restricciones y límites al dominio”, actualmente denominadas en forma simple “Límites al dominio” -Cap.4, Título III, Libro IV, Derechos reales,. CCC-, indicaba que “Nadie puede construir cerca de una pared medianera o divisoria, pozos, cloacas, letrinas, acueductos que causen humedad; establos, depósitos de sal o de materias corrosivas, artefactos que se mueven por vapor, u otras fábricas, o empresas peligrosas a la seguridad, solidez y salubridad de los edificios o nocivas a los vecinos, sin guardar las distancias prescriptas por los reglamentos y usos del país, todo sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior. A falta de reglamentos, se recurrirá a juicio de peritos”.
Y, el art.2624 agregaba que “El que quiera hacer pozos, con cualquier objeto que sea, contra una pared medianera o no medianera, debe hacer un contramuro de treinta centímetros de espesor”.
La foto nº7 obrante a fs.218, presentada por el perito Ing. Fishkel, muestra las instalaciones de la demandada, donde la cisterna y la pileta están adosadas a la medianera, lo que afecta el sector de la unidad lindera del actor. El resto de las fotos muestra la falta de conservación de los revestimientos de cerámica de piso y zócalo que favorece el pasaje de humedad a través de la medianera.
Las pruebas son contundentes y hacen que la demanda en este aspecto deba ser confirmada.
d- Excepciones de prescripción.
En el escrito liminar el actor sostuvo su derecho en el Código Civil y Comercial cuando en realidad, tal como lo indiqué ut supra, es de aplicación la normativa del Código Civil, por cuanto los hechos que dieron origen al conflicto se suscitaron bajo la vigencia de la anterior legislación.
Entiendo que estamos en presencia del juego de dos acciones distintas, o sea, una acumulación objetiva de acciones. Una de ellas es el reclamo por los daños ocasionados en la unidad funcional del actor con motivo de las filtraciones, y la otra es para evitar que ello siga sucediendo, solicitándose la adecuación de las instalaciones para el cumplimiento de las disposiciones normativas referidas a las construcciones apoyadas, o mejor dicho, contiguas al muro medianero.
La imprescriptibilidad de las acciones reales dimana del carácter perpetuo del dominio (conf.art.2510 CC).
Conforme lo expuesto, las defensas planteadas por la parte demandada deben ser rechazadas; la acción por daños y perjuicios porque no había transcurrido el plazo bienal, y la referida al cumplimiento de las restricciones y límites al dominio que resulta ser una acción confesoria –vgr. acción real-, porque es imprescriptible (conf. aplicación del principio iura novit curia, art. 163 inc,.5 CPCC; ver Arean, Beatriz, Derechos Reales, Hammurabi, 6ta.ed,2005, T 2, pág.898).
Cabe mencionar, a mayor abundamiento y de modo ilustrativo, que la nueva legislación indica claramente la imprescriptibilidad de las acciones reales.
El art. 2247 dice que “Acciones reales. Las acciones reales son los medios de defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio. Las acciones reales legisladas en este Capítulo son la reivindicatoria, la confesoria, la negatoria y la de deslinde. Las acciones reales son imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de prescripción adquisitiva” (ver desarrollo por Alterini, Jorge. Código Civil y Comercial Comentado, Tratado exegético, La Ley, T X, pág.753 y sgtes.; Abreut de Begher, Liliana, Derechos Reales, Hammurabi, 2019, 3era.ed,, pág.499).
IV- Rubros indemnizatorios
a-Valor de las reparaciones
Un análisis de los montos indicados por el perito Fishkel me persuade que efectivamente resultan elevados, por lo que propongo al Acuerdo de mis colegas, disminuirlo a la suma de $ 230.000 a valores actuales (conf.art.165 CPCC, tomando los valores denunciados en los diferentes dictámenes periciales de prueba anticipada y principal).
b- Daño moral del actor
El actor se queja por la cuantificación del rubro en $ 20.000 por considerarlo ínfimo, mientras que la demandada cuestiona no solo la cuantificación por excesiva, sino también su procedencia.
Considero que asiste razón a la accionada por cuanto se encuentra demostrado que el inmueble de propiedad de Yanchao, en realidad era ocupado por la empresa coactora Winner Internacional SRL, donde funcionaba un local comercial, aparentemente de venta de peluches.
Las filtraciones nunca produjeron mermas económicas –lucro cesante, ver pericia contable-, por lo que considero que este ítem debe ser revocado, rechazándose el daño moral invocado por el actor.
V-Condena de hacer
La juez de grado condenó al demandado para que proceda a “efectuar las reparaciones y obras pertinentes para que la pileta que se encuentra junto a la medianera del inmueble lindante con la unidad de la parte actora, en el plazo de 30 días, se ajuste a las disposiciones vigentes del Código de Edificación del GCBA, bajo apercibimiento de efectuar las mismas el actor, a costa del demandado.
La actora pide que en caso de incumplimiento se fijen astreintes, mientras que la parte demandada sostiene que la pileta adosada a la medianera es un derecho adquirido, y que oportunamente había sido construida conforme las reglamentaciones de hace un plazo cercano a los 50 años.
Respecto del planteo de la demandada, considero que no cabe acogerlo por cuanto ya el Código Civil prohibía hacer construcciones o pozos con depósito de agua pegados a la medianera, y ello data de 1871 cuando entró en vigencia la antigua legislación. Era uno de los casos de restricciones al dominio, lo que hace que deba ser respetado por los vecinos, en tanto que en caso de violación se puede exigir su cumplimiento (conf.art.2795 y 2796 CC), tal como aquí acontece.
Si bien amerita la confirmación de la condena, debe modificarse en cuanto a que en caso de incumplimiento la realizará el actor a costa del accionado, en tanto ello podría vulnerar derechos de carácter religioso que también deben ser resguardados, por lo que considero que debe aplicarse astreintes para tal situación, la que deberá ser fijada por el juez de grado. De igual modo, propongo un plazo de cumplimiento de la obligación de hacer de 90 días, dadas las características de la obra que debe ser encarada.
VI- Intereses
La juez fijó la aplicación de intereses sobre los rubros indemnizatorios desde la fecha “de iniciación del pleito” hasta el efectivo pago conforme la tasa activa del Banco Nación Argentino. El demandado peticiona que sea desde septiembre de 2018, fecha de cuantificación del monto de las reparaciones por el perito designado de oficio.
Entiendo que este aspecto debe ser declarado desierto por cuanto no advierto cual es el meollo de su ataque al decisorio (conf.art.265 y 266 CPCC).
La juez los fijó desde el inicio de las actuaciones hasta el efectivo pago, o sea, desde el reclamo del perjuicio, aun cuando correspondía desde la fecha del ilícito. No siendo posible modificar esta cuestión, por cuanto incurriría en reformatio in peius, corresponde confirmar este aspecto, dado que el recurso esta desierto.
VII- Colofón
Por los argumentos precedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I-Rechazar el daño moral fijado para el coactor Yanchao. II-Disminuir el monto en concepto de daño material y reparaciones a la suma de $ 230.000. III-Fijar un plazo de 90 dias para la realización de las obras de readecuación de la pileta y cisterna que actualmente se encuentra apoyadas en la medianera conforme las reglamentaciones vigentes, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de fijar astreintes, los que serán establecidos por el juez de grado. IV-Declarar desierto el recurso respecto de la fijación de los intereses. V- Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios. VI-Imponer las costas de Alzada por su orden, dada la forma de resolución de la presente (conf.art.68 CPCC).
Así mi voto.
Los Señores Jueces de Cámara doctores Patricia Barbieri y Víctor F. Liberman, por análogas razones a las aducidas por la Señora Juez de Cámara doctora Liliana E. Abreut de Begher, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Este Acuerdo obra en las páginas n° a n° del Libro de Acuerdos de la Sala “D”, de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Con lo que terminó el acto. LILIANA E. ABREUT DE BEGHER - VICTOR FERNANDO LIBERMAN - PATRICIA BARBIERI.///