(parcial) San Isidro, 26 de Abril de 2022.- AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados "V.L.S.E. S/ GUARDA CON FINES DE ADOPCION" Expte Nº: SI-2791-2022, que tramitan por ante este Juzgado de Familia N° 3, del Departamento Judicial de San Isidro, a mi cargo, en estado de resolver; RESULTA:
I.- Que con fecha 10 de febrero de 2022, se presentan los Sres. M. A. S. y N. R. C., con el patrocinio letrado de la Dra. …….., y solicitan se les otorgue la guarda con fines de adopción del niño S.E.V.L., cuya guarda detenta la Sra. S. desde el 10 de octubre de 2015 y plantean la inconstitucionalidad del art. 609 Inc. c y 611 del C.C. y C.N.- Fundan su plateo, alegando que el registro central de postulantes a guarda con fines de adopción es un requisito del procedimiento formal, que constituye un medio instrumental, como tal ordenado a la consecución de un fin.- Que el registro cumple una función de marcada importancia en cuanto rodea de ciertas garantías la entrega de niños, niñas y adolescentes en estado de abandono con destino a su futura adopción contribuyendo a desplazar prácticas ilícitas, tales como el tráfico y la explotación de menores, ".pero no puede representar una especie de monopolio para determinar las personas que pueden adoptar un niño cuando obrar en su estricto apego produjere un perjuicio para el menor, contrario a su concreto interés superior.".-
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II.- Que con fecha 15 de marzo de 2022, se corrió traslado del planteo de inconstitucionalidad, al Sr. Agente Fiscal y al Ministerio Pupilar, dictaminando el 21 de marzo de 2022 y 24 de marzo de 2022 respectivamente, en pos de declarar la inconstitucionalidad del art. 609 y 611 del C.C.y C.N. por los argumentos que en honor a la brevedad doy por reproducidos en este acto .-
Y CONSIDERANDO: Que en el caso de autos resulta trascendente analizar si desde la óptica constitucional y convencional, las normas cuestionadas superan el test de constitucionalidad; para lo cual me adentraré en el análisis de las siguientes cuestiones: La declaración de inconstitucionalidad. La declaración de inconstitucionalidad de un dispositivo legal constituye un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo que esa declaración requiere no sólo el aserto de que la norma impugnada causa agravio sino también la demostración de tal agravio, que sirve de fundamento a la impugnación en el caso concreto. ………………………El Poder Judicial realiza un autocontrol de constitucionalidad de sus propios actos y en este sentido puede mencionarse la revisión administrativa y jurisdiccional de los órganos judiciales superiores sobre los inferiores, donde también debe resguardarse la supremacía de la Constitución; la doctrina de la sentencia arbitraria puede ser un buen ejemplo de ello. El perfil del control de constitucionalidad en la Argentina cuando es operado por el Poder Judicial, tiene los siguientes matices: difuso, letrado en su mayor parte, permanente, reparador y preventivo, opera por vía de acción y excepción, es incondicionado en función de los sujetos es amplio; actúa a pedido de parte, es parcial, vigila actos, normas y omisiones; tiene efectos decisorios, no implica la derogación de normas, tiene eventualmente efectos restitutivos y retroactivos y está sujeto a control supranacional ……….La Corte Suprema ha tenido la firme doctrina de tachar de inconstitucionales todas las disposiciones legales que bajo pretexto de reglamentar un derecho o garantía de rango constitucional, lo desvirtúen modificando las implicancias de tal naturaleza constitucional ……………………… el control judicial de constitucionalidad no puede desatenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera …………….. ………………..En la actualidad, auspiciada por la reforma constitucional de 1994, nos encontramos ante una legislación infraconstitucional que está guiada por la doctrina internacional de los Derechos Humanos. Esto ha significado una profunda revisión crítica de la gran mayoría de las instituciones jurídicas del derecho civil, en especial, de toda la regulación relativa a las relaciones de familia. El Código Civil no solo no ha estado ajeno a este movimiento sino que precisamente, este vuelco desde el cual regular el derecho privado, ha dado lugar a un nuevo texto que introduce modificaciones sustanciales al derecho civil en general, y de manera sustancial y elocuente en el campo del Derecho de Familia. …………. El art. 706 del CCCN al establecer los principios generales del derecho de familia en su inc. c) dispone que la decisión que se dicte en un proceso en que estén involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas.- …………………………………… La Corte Suprema ha sostenido en reiteradas oportunidades que "la atención principal al interés superior del niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto [...], se prioriza el del niño (Fallos: 328:2870 y 331:2047). En tal sentido, se ha considerado que la regla jurídica del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos e, incluso, el de los propios padres, por más legítimos que éstos resulten ....................................
El caso de autos.
I.- Que de la documentación acompañada en archivo adjunto, surge que S. E.V.L., nació el día 6 de diciembre de 2013 y es hijo de L. D. V. -fallecido el dìa 9 de agosto de 2021- y S. B.L. -fallecida el día 8 de julio de 2018.- Que en los autos "V. L.S. S/ABRIGO" Expte Nº: SI-32878-2015, -con fecha 29 de Diciembre de 2016- se resolvió otorgar en los términos del art. 657 del CCCN, a la Sra. M.A.S (D.N.I. Nº -) por el plazo de un (1) año la guarda de S. V. L., la cual fue prorrogada por el mismo plazo de 1 año con fecha 9 de Noviembre de 2018.- Que de dichos autos, surge que en oportunidad de implementarse la medida de abrigo del niño, la Sra. M.A.S, revestía la calidad de referente afectivo del mismo.-
II.- Los artículos del C.C.y C.N. tachados de inconstitucionales y anticonvencionales son los siguientes: -Art. 609 inc. c): "Se aplican al procedimiento para obtener la declaración judicial de la situación de adoptabilidad, las siguientes reglas: (...) c) la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez días el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.".- - Art- 611: "Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción."
III.- El artículo 594 del Código Civil y Comercial define a la adopción como "una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen". Esta definición, como la mayor parte de las normas que le siguen, está pensada desde la perspectiva del niño o niña cuya familia de origen no puede brindarle una debida contención. Así, para el Código Civil y Comercial, la adopción es, por sobre todas las aristas en juego, una institución que se construye a partir de los derechos del niño y no desde el lugar de los adultos. El art 595 establece los principios generales que rigen el sistema adoptivo, a saber: La adopción se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes ; f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años. Dichos principios han sido conceptualizados como "mandatos de optimización", "derechos para el ejercicio de los derechos", directrices para resolver conflictos de derechos de igual reconocimiento", "lineamientos para resolver problemas de interpretación ante lagunas normativas", etc. ……………………………………………... El criterio socioafectivo se torna hoy, al lado de criterios jurídicos y biológicos, en uno nuevo para establecer la existencia del vínculo parental. Se funda en la afectividad, en el mejor interés del niño y en la dignidad de la persona humana …………………………………..
IV.- Una mera lectura de los hechos relatados en la presentación liminar, permite afirmar que la aplicación literal de las normas descriptas llevaría al rechazo de la pretensión. Es decir, a la luz de la normativa aplicable, la guarda judicial otorgada y los hechos que construyeron el vínculo entre los peticionantes, su hija biológica y el niño de autos no pueden ser ponderados a los fines de la adopción, además los peticionantes no cumplen con los requisitos de inscripción en el Registro Central de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción; por ende la guarda con fines adopción que se otorgase sería nula. Sin embargo, existe una enorme distancia entre estas normas y, el hecho de la existencia "a priori" de un vínculo filial de hecho entre las partes.- Ahora bien, el análisis que se realizará, tiene como presupuesto necesario y excluyente que la guarda se haya conformado a partir de un acto lícito, no comprende desde ya guardas obtenidas a partir de conductas perseguibles penalmente ni tampoco mediante ilícitos civiles. En este caso, no nos encontramos ante una "entrega directa", sino ante circunstancias en las que el transcurso del tiempo durante las medidas de abrigo y guarda otorgada en dos oportunidades conforme el art. 657 del C.C. y C.N., se convirtieron en fuertes vínculos.- "La prohibición de ponderación de la guarda de hecho, las guardas judiciales y las delegaciones de ejercicio de la responsabilidad parental en el marco de una adopción es una norma calificable al menos de inelástica. En este punto el Código desconoce la riqueza y variedad de los vínculos humanos y también se coloca un poco más allá de las propias normas de la Convención Internacional de los Derechos del Niño en tanto y en cuanto obliga al juez a desestimar lo cotidiano en la vida de un niño, es decir, la realidad de ese niño o esa niña en particular. La norma, tal cual está escrita, no tiene válvula de escape y bloquea la mirada del juez sobre aquellos casos donde los vínculos de hecho construidos por los propios niños son la voz cantante del derecho (...) En situaciones como la descripta no alcanzo a dimensionar cómo una interpretación de la norma apegada a su literalidad pueda compadecerse con la puesta en acto del superior interés del niño y del derecho a una familia (a una otra familia) cuando su aplicación arroja un resultado marcadamente contradictorio con su identidad construida y con la familia que en los hechos lo ha cobijado como hijo. Es decir, la prohibición, tan contundente e inflexible, invisibiliza el andamiaje sobre el que se ha montado la identidad de esta niña en particular y por ende se muestra contraria al artículo 8° de la Convención Internacional de los Derechos del Niño."(L. A. E. | guarda preadoptiva - adopción, Tribunal Colegiado de Familia de Rosario, 7 de septiembre de 2016, MJ-JU-M-100782-AR | MJJ100782).- El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N°8 resolvió: "Es procedente declarar la inconstitucionalidad del art. 611 del C.C. y C.N en cuanto prohíbe la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes pues la situación que plantea resulta estrecha, soslayando las relaciones afectivas honestas o genuinas y otros supuestos de relaciones socioafectivas que nada tienen que ver con la situaciones irregulares y/o delictivas que, de manera acertada, pretende prevenir, por lo cual de adoptarse una postura rígida, se restringe y lesiona el principio del interés superior del niño. -El art. 611 del C.C.v C.N es inconstitucional y anticonvencional cuando en el caso concreto no ampara ni exceptúa de la prohibición de entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes, al vínculo existente basado en una genuina relación de socioafectividad, en la que se está forjando el derecho a la identidad del niño, en su faz dinámica, lo que atenta contra la regla constitucional según la cual, en decisiones que pueden afectarlo, debe darse precedencia a su interés superior de conformidad con el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (L.G.M. S/Control de Legalidad, 15 de julio de 2016. MJ-JU-M-103219-AR | MJJ103219).- En igual sentido se pronunció el Juzgado de Familia N°1 de Tandil ………………. En cuanto a la exigencia del art.- 609 del C.C. y C.N., cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "a los fines del otorgamiento de una guarda con fines de adopción, el requisito de la inscripción en el Registro Único de Aspirantes no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual, pues, al tratarse de la construcción de un sistema de protección civil y protección social en beneficio de la sociedad y de la niñez, debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra fundamental en la que reposa la protección integral de los derechos del niño, cual es el interés superior de éste, que orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias (CSJN, 16/9/2008, La Ley 2008-F, 59). .
El Registro Central de postulantes cumple una función de marcada importancia en cuanto rodea de ciertas garantías la entrega de criaturas en estado de abandono con destino a su futura adopción contribuyendo a desplazar prácticas ilícitas tales como el tráfico y la explotación de menores, pero no puede representar una especie de monopolio para determinar las personas que pueden adoptar un niño cuando obrar en su estricto apego produjere un perjuicio para el menor, contrario a su concreto interés superior ………………….
Por los motivos expuestos, doctrina, jurisprudencia citada, y lo dispuesto por los art.. 1, 2 y 3 del C.C. y C.N, Art. 75 inc. 22 C.N., Arts. 3, 5, 8, 9, 12, 16, 19, 20, 21, 23, 29 de la C.D.N, a lo que se aduna los dictámenes favorables de los Ministerios Públicos intervinientes, se impone declarar, para el presente caso, la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del Art. 609 inc. c) del C.C. y C.N., por cuanto exige la solicitud de legajos al Registro Central de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción a fin de proceder a dar inicio a un proceso de guarda con fines de adopción y del Art. 611 del C.C. y C.N. que establece que los supuestos de guarda judicial no deben ser considerados a los fines de la adopción; y en consecuencia, corresponde dejar sin efecto lo dispuesto con fecha 21 de febrero de 2022.- Por ello, RESUELVO: I.-) Declarar la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad de los Arts. 609 inc. c) y 611 del C.C.y C.N. para el caso concreto de autos (Arts. 1, 2 y 3 del C.C. y C.N., art. 75 inc. 22 C.N., arts. 3, 5, 8, 9, 12, 16, 19, 20, 21, 23, 29 de la C.D.N) II.-) Registrese. Notifiquese y firme vuelva a despacho a proveer.- Dr. HERNÁN GARCÍA LAZZARO Juez///