(parcial) VISTO Y CONSIDERANDO: En la Ciudad de Buenos Aires, luego de deliberar, a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, los integrantes de la Sala II, practicado el sorteo pertinente, en la fecha de firma indicada al pie de la presente proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación. El Dr. José Alejandro Sudera dijo: I. Contra la sentencia de primera instancia, mediante la cual se hizo lugar a la demanda incoada contra Coordinación Ecológica Área Metropolitana Sociedad del Estado (CEAMSE), se alzó la parte demandada a tenor de los agravios vertidos en autos, ……………………… II. En primer lugar, debe tratarse la apelación relativa a la incidencia antes referida, para avanzar posteriormente con los planteos de fondo. ……………………….
III. Sentado lo expuesto, es menester avanzar en el tratamiento de los agravios vertidos por la accionada. Arriba firme a esta Alzada que el Sr. Gutiérrez se desempeñó en favor de CEAMSE como balancero desde el 18/9/2009 hasta el 8/3/2016, cuando recibió la CD n.° 712646087 mediante la cual se le comunicó su despido en los siguientes términos: “Notificamos a Ud. que queda despedido con justa causa a partir del día de la fecha toda vez que, conforme surge del relevo de inasistencias el período en curso, se ha detectado que ha incurrido nuevamente en ausencias injustificadas los días 21/01/2016 y 04/02/2016; siendo ello además una conducta hartamente reiterada de su parte no obstante los innumerables llamados de atención, apercibimientos y sanciones previamente impuestas conforme constancias en su legajo personal por Ud. Consentidos, de acuerdo al siguiente detalle: (i) Notificaciones de fecha 13/05/2015, 13/11/2015; Apercibimiento de fechas 05/01/15, 01/08/15; Suspensión de fecha 16/10/2015. Asimismo, dejamos constancia de los reiterados intentos de esta Empresa para que revea su conducta en pos de mantener vigente el vínculo laboral. Liquidación final y certificados de ley a su disposición en plazo legal en la sede de la Empresa. Queda Ud. notificado” …… El juez de grado extrajo que la decisión rupturista se produjo a raíz de las ausencias del trabajador a su puesto los días 21/1/2016 y 4/2/2016. Si bien observó que el hecho objetivo no se encuentra discutido, pues el actor alegó que el 21/1/2016 habría sufrido un siniestro menor mientras concurría a su lugar de trabajo -por lo que, luego de ser atendido por un médico, fue enviado a su domicilio- y que el 4/2/2016 habría concurrido a vacunarse, consideró que existió desproporción entre esos incumplimientos y el despido dispuesto, pues podría haber sido apercibido o suspendido en los términos del art. 67 LCT, toda vez que las inconductas aludidas no configuraron incumplimientos a obligaciones contractuales de tal gravedad que no admitieran la prosecución del vínculo. Tampoco eludió que, a tenor de la experticia caligráfica, se acreditó la firma del actor en notificaciones de apercibimientos y suspensiones obrantes a fs. 87 y 90/94, pero resaltó que los hechos imputados en la comunicación de despido deben “resultar suficientes en cuanto a la proporcionalidad” para fundar la decisión adoptada en los términos del art. 242 LCT, lo que -a su criterio- no fue corroborado en las presentes actuaciones, máxime cuando la conducta de las partes debe ser llevada adelante a la luz del principio de conservación del contrato. En definitiva, concluyó que el hecho de que el actor pudiera haberse ausentado sin aviso ni justificación los días 21/1/2016 y 4/2/2016 no desplazó la circunstancia de que la medida que del empleador debía ser proporcionada no sólo a la magnitud de la falta, sino a las circunstancias de la relación habida entre las partes (concretamente, la antigüedad del trabajador en el empleo), por lo que -entendió- el despido no se ajustó a derecho. Así, hizo lugar a las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 LCT y 2° de la ley 25323, mientras que rechazó las pretensiones por el pago de la liquidación final y de horas extra y de la indemnización prevista en el art. 80 LCT. Asimismo, hizo lugar a la reconvención deducida por la parte demandada y tuvo por consignados los certificados de trabajo. …
IV. CEAMSE arguye que el juez de anterior instancia “le baja los decibeles a las ausencias injustificadas, entendiendo que las mismas no tendrían entidad suficiente para extinguir el vínculo”. Sostiene que la conducta imputada al actor fue tan grave y reiterada que destruyó por completo la confianza que había depositado en él y refiere que el despido se fundó en la persistencia del actor en un comportamiento caracterizado por incumplimientos sistemáticos y deliberados, lo que constituye una injuria grave que imposibilita de manera irrefutable la continuación de la relación laboral, ……………………………………..reiteradamente incumplió con su deber de fichar su egreso...". ……-“habiendo sido advertido (…) luego severamente apercibido"-, el trabajador incurrió en una nueva ausencia con aviso "entre el 13/08/2015 y el 12/09/2015" y CEAMSE le notificó que quedaba suspendido “por el término de 2 (Dos) días a partir del 23/10/2015; hasta el 24/10/2015 inclusive, debiendo retomar tareas en horario y lugar habitual el 26/10/2015" (ver fs. 96, pág. 31 de la documental digitalizada por CEAMSE). Más allá de que el trabajador no impugnó dicha suspensión en los términos del art. 67 LCT, no puedo soslayar que la notificación es vaga e imprecisa, pues no consta allí la fecha del incumplimiento a aquél reputado, sin perjuicio de las consideraciones que podrían efectuarse en torno a la extemporaneidad de la sanción, que fue efectuada entre uno y dos meses después de producidos los incumplimientos. En este punto estimo necesario referir que, pese a que es innegable que las facultades disciplinarias del empleador importan un derecho de ejercicio discrecional y personal del empleador, pues la norma deja libradas las sanciones a la razonabilidad, también establece un criterio orientador, es decir, un límite al ejercicio de dichas facultades mediante el cual se aclara que las sanciones deben ser "proporcionadas a las faltas o incumplimientos”. ………… algunos tribunales han considerado que cuando la empleadora no ejerce el derecho a aplicar sanciones, tal omisión permite presumir que ha declinado el ejercicio de la potestad disciplinaria y para recuperarla -si es que el trabajador persiste en la conducta cuestionada- se debe proceder con un criterio gradualista, privilegiando la relación laboral, pues la actitud contraria -es decir, la de aplicar graves sanciones como el despido- resulta desproporcionada …….. Aunque no desconozco que el trabajador incumplió reiteradas veces con sus deberes de asistencia y puntualidad, en el caso bajo examen la inconducta que motivó la ruptura tuvo la misma naturaleza que aquéllas que, hasta ese entonces, solo habían merecido reproches leves (advertencias, apercibimientos y una única suspensión por dos días). Memórese que el empleador puede sancionar a un trabajador con suspensiones de hasta 30 días en un año desde la primera (cfr. art. 220 LCT), por lo que, a todo evento, CEAMSE debería haber suspendido al trabajador por lapsos mayores antes de proceder con el distracto. Véase además que, contrariando la noción de progresividad, luego de la referida suspensión notificada el 16/10/2015, el trabajador fue apercibido una vez más, en vez de ser nuevamente suspendido, pero por un plazo más prolongado …………….. En el caso que nos ocupa, todos los actos, condiciones sustanciales y requisitos formales necesarios para la procedencia de las indemnizaciones, sanciones civiles y agravamientos reclamados han sido cumplidos bajo la eficacia temporal de las normas vigentes con anterioridad a la sanción de la ley 27742, por lo que debe estarse a ellas para juzgar la pretensión actoral. En línea con este razonamiento, el máximo tribunal ha expuesto que “toda vez que se está en presencia de una situación jurídica y de actos o hechos que son su consecuencia, cumplidos por las partes en su totalidad durante la vigencia de la legislación anterior al Código Civil y Comercial de la Nación, por la noción de consumo jurídico, conduce a concluir que el caso debe ser regido por la antigua ley y por la interpretación que de ella ha realizado la Corte” (Fallos 343:1218) y que “cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay un derecho adquirido, porque la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza de un sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por una ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución Nacional y el efecto retroactivo de la ley encuentra un valladar insorteable en una situación definitivamente concluida al amparo de la legislación precedente” …………………………………………… La Dra. Andrea García Vior dijo: Adhiero al voto que antecede por análogos fundamentos. Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Confirmar la sentencia de grado en lo principal y modificarla únicamente en cuanto a las costas de la reconvención deducida por CEAMSE, que serán distribuidas en el orden causado y a la regulación de honorarios de los peritos informático y calígrafo, que se elevarán en los términos del considerando VII; 2°) Imponer las costas de Alzada a la parte demandada; 3°) Fijar los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte demandada, por su actuación en la Alzada, en el 30% de lo que le corresponda percibir por su labor en origen. Regístrese, notifíquese y devuélvase. JOSE ALEJANDRO SUDERA, JUEZ DE CAMARA -ANDREA ERICA GARCIA VIOR, JUEZA DE CAMARA - JUAN SEBASTIAN REY, SECRETARIO DE CAMARA///