(parcial) Causa Nº MO-7307-2019 En la fecha indicada al pie, celebrando Acuerdo en los términos de los arts. 5, 7 y 8 de la Ac. 3975 de la SCBA, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, del Departamento Judicial de Morón, Doctores José Luis Gallo y Andres Lucio Cunto, con la presencia del Sr. Secretario, Dr. Gabriel Hernán Quadri y utilizando para suscribir la presente sus certificados de firma digital, para pronunciar sentencia definitiva en los autos caratulados: “BERNHARTE GRACIELA BEATRIZ C/ TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO)”, Causa Nº MO-7307-2019, habiéndose practicado el sorteo pertinente -arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- resultó que debía observarse el siguiente orden: CUNTO-GALLO, resolviéndose plantear y votar la siguiente:
C U E S T I O N ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? V O T A C I O N A LA CUESTION PROPUESTA, EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GALLO, dijo: 1) El Sr. Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 1 Departamental con fecha 30 de Septiembre de 2022 dictó sentencia haciendo lugar a la demanda. Dicha sentencia ha sido apelada por la demandada, …………En esencia, la quejosa cuestiona el hecho de que se haya admitido la demanda, la procedencia y cuantificación del rubro daño moral, y también la procedencia y cuantificación de los daños punitivos, donde denuncia incluso un defecto de congruencia en la decisión.
Con fecha 29 de Diciembre de 2022 se llamó "AUTOS PARA SENTENCIA", ………… El embate contra la sentencia de Primera Instancia llevado a cabo por medio del memorial -o expresión de agravios, en su caso- debe ser concreto, preciso y claro; en una palabra, suficiente, dado que en el sistema dispositivo que nos rige, esta pieza procesal se erige como cuña que tiende a romper el fallo atacado, pero, para ello, atento el adagio tantum devolutum quantum apellatum, hace falta que el quejoso ponga de manifiesto los errores de la providencia impugnada. Si este embate no se cumple, o se lleva a cabo en forma deficitaria, el decisorio deviene firme, ya que es el atacante quien a través de su expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, la que no está facultada constitucionalmente para suplir los déficit argumentales, ni para ocuparse de las quejas que éste no dedujo (Causa nº 22.242, R.S. 44/89). ……. .……. si bien es cierto que la corriente general de la jurisprudencia es que basta un mínimo de crítica, ello no significa que pueda el órgano jurisdiccional sustituir o subsidiar la actividad propia del recurrente (arts. 260, 261, 34, inc. 5º, pto. c), del Cód. Procesal; Causa nº 32.277, R.S. 228/94). Trasladando estos conceptos al caso de autos, vemos que la argumentación del quejoso en modo alguno llega a satisfacer los recaudos técnicos enunciados; ni aun aplicando un criterio de suma elasticidad, en resguardo a ultranza del derecho de defensa de las partes (arts. 18 Const. Nac., 15 Const. Pcial.), sortea el umbral de técnica recursiva que posibilita la apertura de la segunda instancia. Es que una cosa es que en caso de duda nos inclinemos por considerar técnicamente suficiente la argumentación recursiva y otra, bien diversa, es que sustituyamos la actividad de la parte e ingresemos en el análisis de cuestiones acerca de las cuales no existe ni siquiera un mínimo de crítica técnicamente computable. …….Veamos. Del encuadre jurídico del asunto, la recurrente no dice absolutamente nada. Habla, en sus agravios, de que no hubo incumplimiento abusivo y de que en todo momento intentó dar una solución a la actora; dice que aun si "hipotéticamente" se considerara un incumplimiento de su parte (que desconoce que haya habido) este no fue abusivo y termina haciendo referencia al dictamen pericial contable. Pues bien, en tal contexto, vemos que la quejosa no intenta siquiera rebatir una postulación fundamental: que el servicio contratado presentó problemas técnicos de diversa entidad en, al menos, 21 oportunidades, entre los días 10/03/2018 y 5/3/2021, determinando ello los reclamos consecuentes de la aquí reclamante y la intervención técnica de la accionada. Tampoco refuta la apelante la afirmación de que, a los 2 días de presentar el primer problema, la actora solicitó la migración a la conexión por fibra óptica. Del mismo modo, deja irrebatidas las consideraciones en las cuales se indica que el 14 de Mayo de 2018 ante la Dirección de Defensa de Usuarios y Consumidores de la Municipalidad de Merlo el representante de la demandada sostuvo que a partir del 14/05/2018 comenzaron a correr "los plazos de instalación correspondiente"; que casi un mes después se celebró una nueva audiencia en la que el representante de la accionada manifestó: "que la orden de cambio a la fibra continúa pendiente desde el día 29/05/2018, se encuentra asignada al sector técnico para la instalación" y que el 5 de Febrero de 2019 el problema seguía sin resolverse. Por otro lado, tampoco dice nada de la evaluación del dictamen del perito ingeniero donde se señala que el día 22 de Octubre de 2020, al hacerse presente en el domicilio de la actora, el servicio no funcionaba. Por otro lado, el sentenciante también señala -remitiendo a lo dicho por el perito- que "los cables de provisión de internet son de COBRE y no de fibra óptica. En lo que respecta a la disponibilidad de bocas de conexión, puedo afirmar que hay disponibilidad de las mismas ya que sin duda hay bocas libres o sin conexión. Además, la empresa Telefónica de Argentina S. A. en un comunicado que puede verse en la WEB comunicó ya hace bastante tiempo que en la zona migraba a fibra óptica y descontinuaba las instalaciones de cables de cobre en sus provisiones de telefonía e Internet"; destacando -también capitalizando los dichos del perito- que "a menos de 30 (treinta) metros de la vivienda de los actores hay viviendas que ya poseen servicio de Internet por fibra óptica …………… nadie discute que la actora tenga un servicio administrativamente activo (sobre lo que puede expedirse la contadora) sino que lo que acá se discute es que el mismo funcione correctamente y que se hubiera efectuado la migración de servicio requerida por la usuaria. O sea, solo con palabras, no con argumentos, pretende demostrarnos que su conducta no fue abusiva, pero las consideraciones que ha efectuado el sentenciante nos muestran mas de 21 inconvenientes en 3 años, dilaciones en la migración del servicio y que, elocuentemente, dicha migración no se llevó a cabo aun cuando, a 30 metros de su domicilio, el servicio de fibra óptica estaba disponible. ………… Prosigo, ahora, con las quejas relativas al "daño moral". ….. el caso queda atrapado por la regla del art. 1741 del CCyCN, relativa al daño extrapatrimonial, que tiene que ver con los sufrimientos, padecimientos, a lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, molestias, incomodidades, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio de enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que de otro modo quedaría sin resarcir. Siendo eso así, de lo que se trata es de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido. Es de carácter resarcitorio y no de naturaleza punitiva, es decir, no se trata de reprochar la conducta del ofensor, sino de resarcir económicamente a la víctima. Son las consecuencias no patrimoniales del hecho dañoso y si bien, en cierto modo, pueden asimilarse a lo que antes se juzgaba como "daño moral", las normas anteriormente vigentes hoy ya no son de aplicación. Con lo cual, todas las consideraciones relativas a que al ser un daño de génesis contractual el criterio debe ser restrictivo, devienen insustanciales por apoyarse en normas hoy derogadas. Aquí están en juego los derechos de una usuaria, protegidos por el art. 42 de la Constitución Nacional, las normas pertinentes del CCyCN y el estatuto protectorio específico contenido en la ley 24.240. …………. la usuaria debe poder continuar normalmente con su vida, no terminar formulando reclamos, acudiendo a dependencias administrativas o discutiendo en los estrados judiciales. Pero todavía hay mas, porque toda esta problemática no se dio con cualquier servicio, sino con el servicio de conexión a Internet. Como es de público y notorio conocimiento, contar hoy en día con ese servicio no es un lujo, sino una necesidad, y no solo a los fines de esparcimiento, sino también para la educación, el trabajo, y la interconexión con los demás. La vida diaria, básicamente. El acceso a Internet es considerado, hoy, un derecho humano altamente protegido ………….no es solo que el servicio funcione, sino también que lo haga con las características técnicas que demanda la vida de hoy en día (velocidad, continuidad). Pero además, y como si todo esto fuera poco, es necesario advertir que estos problemas que se han dado en cuanto a la conectividad, no lo han sido en cualquier momento, sino que han acontecido -en parte (hecho sobreviniente a la demanda, art. 163 inc. 6 CPCC)- durante años en los cuales la humanidad estuvo afectada por una pandemia, que derivó en largos períodos de aislamiento de las personas, en los cuales la tecnología jugó un papel fundamental para la conexión entre las personas …………. Me queda por abordar, ahora, la cuestión del daño punitivo (procedencia y tarifación). …… A mayor lesión mayor castigo y viceversa. Claro que la pena -toda y cualquier pena -tiene también una inherente función disuasoria. No solo se busca castigar, sino también disuadir al infractor -y a quienes pudieran llegar a serlo- de reiterar conductas como la sancionada. Y a este respecto, desde una mirada que privilegie la eficiencia, se afirma que esa función preventiva sólo se satisface cabalmente si el monto de la pena es tal, que implique internalizar el costo social oportunamente cargado a todos los demás lesionados que ya se ha calculado no van a reclamar … La pregunta pertinente es, entonces ¿Cuánto de retribución puramente sancionatoria, y cuánto de disuasión preventiva "eficientista", tiene la figura que el legislador acuñó en el art. 52 bis de la ley 24240? …… …….. …………… solo nos queda ejercer esa discrecionalidad, atendiendo a "la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso" -que son las únicas y raquíticas pautas contenidas en el art. 52 bis de la ley 24240-, a las que pueden añadirse otras formuladas por la doctrina para especificarlas, y que resultan de la finalidad misma del instituto (arts. 1 y 2 CCiv.Com). Sobre la gravedad que reviste la inconducta del demandado y demás circunstancias que jalonaron el mortificante peregrinaje del actor, nada puedo agregar a la ajustada valoración que ya hizo el apreciado colega que formula la ponencia inicial de este acuerdo. Aduno que en este caso, la magnitud del daño individual tiene una entidad intermedia, superior a esos microdaños ínfimos que minimizan el riesgo de litigación individual y justifican, entonces, una abultada multa proporcional al elevado costo social cuya satisfacción evita el sancionado. Al mismo tiempo, debe ponderarse, también, que se trata de un importante banco privado con presencia en todo el país. Finalmente, entiendo que no puede dejar de considerarse, en alguna medida, lo que el propio demandante requirió tres años y medio atrás, porque aunque haya hecho la usual reserva de que estaría a lo que en más o en menos resultara de la prueba a producirse, y aun computando la particular naturaleza sancionatoria y preventiva de la figura, no puede olvidarse que se trata de la estimación del propio agraviado y destinatario final del importe que se fija". O sea, no existen pautas matemáticas para efectuar la cuantificación (sencillamente porque en este tipo de procesos carecemos de ella), sino que debemos operar con apoyatura en las circunstancias del caso, y especialmente en la gravedad de la situación. ………………….. y pasando al análisis del monto fijado, entiendo que si computamos la magnitud del incumplimiento, los derechos sobre los cuales impacta, la reiteración de problemas en el funcionamiento del servicio, y las promesas de solución incumplidas, contextualizado ello con la magnitud de la empresa prestataria y su posición en el mercado, como así también con la finalidad del instituto de los daños punitivos, el monto fijado está muy lejos de ser excesivo; con todo, y desde que no existe agravio de la parte actora, he de promover su confirmación. ………………………………………………………………. el Señor Juez Doctor GALLO, por iguales consideraciones y fundamentos a los expuestos precedentemente, adhiere votando en el mismo sentido que el Doctor CUNTO. Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE DECLARA DESIERTO el recurso de apelación interpuesto en lo que hace al progreso de la demanda, CONFIRMANDO la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio. SE DIFIERE la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad. NOTIFIQUESE en los términos del Ac. 4013/21 de la S.C.J.B.A.,mediante resolución autonotificable, a los domicilios electrónicos constituídos por las partes. CUNTO Andres Lucio - JUEZ - GALLO Jose Luis - JUEZ - QUADRI Gabriel Hernan - SECRETARIO DE CÁMARA ///