(fallo completo)CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERÍA En la ciudad de SANTA ROSA, capital de la Provincia de La Pampa, a los 25 (veinticinco) días del mes de noviembre de 2021, se reúne en ACUERDO la SALA 3 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería para resolver los recursos directos de apelación interpuesto en los autos caratulados: "COLEGIO DE MARTILLEROS Y CORREDORES DE COMERCIO DE LA PAMPA S/ Recurso Directo" (Expte. N° 4/2021 reg. Colegio de Martilleros) - 22027 r.C.A. y existiendo unanimidad (art. 257 C.Pr.), la SALA, dijo:
I.- Resolución apelada: Mediante resolución administrativa Nº 55/2021 el Consejo Directivo del Colegio de Martilleros y Corredores de Comercio de la Provincia de La Pampa, con fecha 07.07.21, dispuso:
i) sancionar a Federico BEASCOCHEA, Leonardo LANG, Lucas FRANCK, Pablo ARCE, Federico LAMBERT, Leandro BERNARDELLI, Martín MENDIARA y Franco FIORDA, por inobservancia a intimaciones e incumplimiento de normas formales y materiales locales, imputándoseles haber efectuado actos de corretaje en forma ilegal, ejercicio del corretaje sin estar matriculados, publicación en redes ofreciendo propiedades a la venta, haber realizado funciones reservadas a los corredores de comercio y desobediencia en dos oportunidades a sus órdenes administrativas;
ii) aplicarles una multa en forma solidaria equivalente al sueldo de un juez de Primera Instancia al momento del efectivo pago, con más la suma de $30.000 en concepto de gastos administrativos;
iii) dejar constancia que el importe de la multa deberá ser abonado en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación, en la cuenta corriente del Colegio, con recordatorio de instar su reclamo por la vía ejecutiva en caso de no ser pagada dentro del quinto día de quedar firme la resolución;
iv) intimar por tercera vez a las ocho personas pre mencionadas el cese del corretaje ilegal y el retiro con acreditación fehaciente de todas las publicaciones en las redes sociales, aplicándoseles a ese fin una penalidad conminatoria equivalente al 0,5% del preindicado sueldo judicial, por cada día de retraso;
v) instruir al asesor legal de la entidad para que formule denuncia penal ante la fiscalía de turno;
vi) correr vista de la resolución y del informe administrativo, al Ministerio de Trabajo Provincial y Nacional, AFIP, ANSES, Colegio de Escribanos de La Pampa, Colegio de Abogados de La Pampa, al Estado Provincial, al Ministerio de Gobierno y Justicia, y a la oficina de la Defensa del Consumidor, para que se tome conocimiento de sus actuaciones;
vii) dar vista al Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Martilleros y Corredores de Comercio de La Pampa. Tal decisión fue apelada con patrocinio letrado (ver adjunto en actuación SIGE 1054807), expresándose agravios sin sustanciación, con elevación posterior por ante esta Cámara de Apelaciones, por tratarse de recursos directos y estar así previsto en la legislación local (art. 62 Ley Nº 861).
II.- Los recursos: Los apelantes, señores Federico BEASCOCHEA, Leonardo LANG, Lucas FRANCK, Pablo ARCE, Federico LAMBERT, Leandro BERNARDELLI, Martín MENDIARA y Franco FIORDA, se agravian argumentando:
(i) violación de su garantía constitucional de debido proceso, la que según los apelantes se refleja en la falta de imputación precisa, expresa y concreta al tiempo de corrérseles traslado del expediente administrativo N° 4/2021 y su documental;
(ii) que los recurrentes son terceros ajenos al Colegio profesional y que se les está imputando haber efectuado publicaciones en redes, compartiendo aquellas que son originarias de una inmobiliaria, careciendo el Colegio de facultades para decidir qué y quiénes pueden publicar en redes sociales;
(iii) que se consideró que hubo en sus respectivos casos intermediación en materia de locación, cuando no existe siquiera publicación de los recurrentes en Facebook que a ello refiera;
(iv) que se entendiera que de su parte hubo actividad de corretaje sin estar matriculados como corredores de comercio, cuando en autos sólo constan publicaciones en la red Facebook que le pertenecen a una inmobiliaria cuya titular es una matriculada, quien para su actividad profesional cuenta con colaboradores no profesionales como los recurrentes, que no realizan ni simulan efectuar actos de corretaje.
III.- Tratamiento de los recursos directos: Tanto la resolución apelada como la crítica concreta contra la decisión adoptada por la entidad de profesionales aquí involucrada, abordan y refieren a una plataforma fáctico-jurídica idéntica a la juzgada por esta Sala de Cámara en la causa Nº 21978 r.C.A. A fortiori, adelantamos que en esa misma línea argumental y con los mismos términos de base común, este caso será sentenciado, haciendo notar que el preindicado pronunciamiento de este Tribunal de Alzada ha tenido amplia difusión en el portal propio del Poder Judicial de La Pampa, también en espacios virtuales de información jurídica y más recientemente con fecha 20.09.21 en el Boletín N° 25 elaborado y publicado por la Secretaría de Jurisprudencia del STJ. Hecha la aclaración, diremos que la apelación en estos obrados también prosperará en favor de los ocho sujetos recurrentes que en modo directo acuden a esta instancia de revisión judicial. Con relación a los espacios de autonomía personal frente a la supervisión estatal cuando ella corresponda, tenemos dicho que los derechos humanos básicos (en este caso libertad y sus proyecciones), no provienen ni han sido concedidos por el Estado, ni tampoco por la sociedad. Ciertamente, incumben a la naturaleza humana y frente a su afectación intolerable (si la hubiera, como se observa con la resolución recurrida que quedará revocada), le corresponderá precisamente al Estado la consiguiente y más efectiva protección, pues las personas están llamadas a ser libres en la construcción de sus vidas, proyectos y actividades lícitas, siempre respetando al mismo tiempo y en forma adecuada claro está, el derecho de los demás. Es que la sociedad se rige en todo momento por la idea de ley vigente y por el derecho, con armonía natural para la totalidad de los deseos y acciones individuales. Parafraseando a Carlos S. NINO en su Ética y Derechos Humanos (2da. Edición, Ed. Astrea, Bs. As., 1989), decimos que tan valiosa y legítima es la autonomía personal para la libre elección de un plan ocupacional de vida, en sus diversas formas acordes con las exigencias de las distintas aspiraciones individuales (la utilización útil de las redes sociales lo es), como indispensable es que exista un Estado que, sin interferir injustificadamente en esas libres elecciones, diseñe en modo valioso y prudente un marco institucional y jurídico que garantice a pleno el ejercicio de las libertades, limitándolas razonablemente sólo a esquemas y medidas compatibles con el interés, el orden público y los derechos de terceros. Hemos tenido oportunidad de expresar, en el plano iusfilosófico y desde una lógica objetivista, como expresaba y advertía Ayn RAND (Los derechos del hombre, obra original de ensayos "The virtue of selfishness" 1961, Cap. 12, Ed. Grito Sagrado, 2009), que toda sociedad libre sabe que el fundamento indispensable para su libertad lo constituye el respeto a los derechos. Y que los "derechos" son un concepto que provee transición lógica entre los principios que rigen las acciones de las personas, hacia los que guían sus relaciones con los demás. Se los define como aquello que preserva y protege la moralidad individual en un contexto social, esto es, el vínculo entre el código moral de un hombre y el código legal de una sociedad. Así, vemos entonces en lo que atañe concretamente a este asunto judicializado en grado de apelación, que el achacado corretaje ilegal no se ha logrado probar ni acreditar, mucho menos con el mero relato de los hechos que se describen en la resolución recurrida, ni con el agregado de documentos que sólo muestran capturas de monitores o pantallas de actividad en redes sociales y que evidentemente sólo importan datos o información (no sensible, ni contraria al bien común y muchos menos prohibida) replicada, compartida o retransmitida en la virtualidad de la comunicación, todo lo cual juzgamos como ocurrido y bien encauzado en los amplios márgenes que permiten y habilitan los arts. 14, 19 y 28 de la CN, correctamente invocados por los recurrentes al fundar su respectivo memorial de agravios. Aplican asimismo en modo operativo los arts. 6, 7 y 31 de la Constitución de la Provincia de La Pampa. Señala SOLÁ refiriéndose a la potencialidad de la cláusula de reserva constitucional argentina y a la indagación en sus fuentes que "El art. 19 [s]eñala un ámbito reservado al individuo y excluido del poder estatal. Ni [siquiera] hay norma similar en la Constitución de los EE.UU, aunque su jurisprudencia se ha esforzado en encontrar una fundamentación similar. Este artículo tiene un origen lejano en el art. 19 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: ´La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a otro´. [L]a autonomía [p]ermite que cada habitante defina como maximiza su utilidad o sus beneficios." (ver SOLÁ, J.V.,Tratado de Derecho Constitucional, Ed. La Ley, 2009, T.II, p. 16). No desconocemos, por cuanto se sabe y así lo hemos sostenido, que cuando una cuestión individual entra en conflicto con los intereses de la sociedad como colectivo pluri personal, los derechos del individuo pueden dejar de tener rango de derechos iure propio o propio vigore, atenuándose la posibilidad de la libertad absoluta de acción, aunque únicamente en aquellos ámbitos en los que se justifica por ley y derecho la intromisión estatal, a modo de excepción o por emergencia. No es ese el caso individual de los ocho apelantes. Porque como se expresa en el memorial de apelación, la función de "compartir" fotos o publicaciones en redes, no implican ejecutar actos de corretaje. En los casos que se imputan en el marco de esta apelación en particular, se advierte que todos y cada uno de los recurrentes únicamente han procurado la retransmisión y difusión de publicaciones de Daiana Domínguez Negocios Inmobiliarios, comunicando en definitiva el lugar donde trabajan y la actividad que allí es desarrollada por la alegada única y exclusiva responsable de la actividad de corretaje inmobiliario, esto es, la corredora de comercio Daiana DOMINGUEZ, con quien los recurrentes expresan que colaboran publicando y replicando información y datos en redes. Básicamente en la resolución recurrida el Colegio les imputa a los apelantes, efectuar actos de corretaje en forma ilegal, siendo las demás sanciones satélites de esta principal (v.g. no cesar en la actividad; desobedecer órdenes del Consejo Directivo); es decir que la imputación que debió acreditar justamente el Colegio y no lo hizo, es el ejercicio ilegal de la figura contractual atribuida. Carece de fundamentación en dicho sentido la sanción aplicada, ya que, pese a su extenso desarrollo no se explicita por qué compartir una publicación de una colegiada es violatorio de la ley. Al necesario pero limitado poder de policía del Colegio o entidad corporativa de profesionales, nunca le debe sobrevenir un exagerado obrar policíaco cercenador de la actividad difusora o de la comunicación virtual que pueda involucrar a personas que ni siquiera son sus profesionales matriculados, ni menos aún avanzar peligrosamente en modo sancionatorio de actos o datos inocuos que los individuos pueden compartir o reenviar a través de la internet en sus redes sociales, en el amplio contexto que les habilitan sus derechos constitucionales, con énfasis en las originarias libertades. En efecto, recuérdese que la cartilla de derechos y garantías constitucionales nos vienen fundacionalmente dadas, para limitar justa y razonablemente los desbordes o abusos de poder. La internet en general y las llamadas redes sociales en particular, han estado siempre definidas como medios de comunicación, en razón que se utilizan principalmente para difundir contenido eminentemente informativo. De ello, como ha sido expresado por A. SYDIAHA "resulta sencillo advertir que los buscadores se limitan a reproducir la información que proviene de otras fuentes" (ver "Internet como medio de comunicación: Aplicación analógica de la jurisprudencia sobre libertad de expresión", La Ley, actualidad. 22.10.09). Las redes sociales como Facebook y otras, son plataformas que facilitan esa comunicación y "[e]n ellas las personas interactúan a través de perfiles creados por ellos mismos, en los que comparten sus fotos, historias eventos o pensamientos. ... Algunos ejemplos de redes sociales más utilizadas son Facebook, Instagram, Twitter, Snapchat, Tumblr, Flickr, entre otras. Hay una palabra que caracteriza la esencia de la red social: compartir. ... La idea fundamental es entonces intercambiar contenidos entre personas que se relacionan libremente en el espacio virtual." "En este sentido, la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos ha dicho 'que la libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación' ..." (ver Redes sociales, derechos personalísimos y la libertad de expresión. Eduardo Quiroga, La Ley cita on line: AR/DOC/ 2149/ 2017). La jurisprudencia constitucional, v.g. la norteamericana que nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación habitualmente analiza, nos trae en Reno v. ACLU (521 US, 844 - 1997), una primera respuesta orientativa del derecho judicial sobre esta temática involucrada, al expresar que "el contenido de la Internet es tan diverso como el pensamiento humano" y que la publicación en red se debe proteger, por ser medio de expresión y comunicación, evitando las restricciones, salvo que se trate de difusión indecente u obscena (ver Erwin Chemerinsky, Constitutional Law, Principles and Policies, 3rd ed. 2006, Aspen Publishers, p. 1041). De nada les servirá a los operadores jurídicos en el marco de un Estado de Derecho la proclamación de prerrogativas constitucionales como la de la libertad (con la más actual posibilidad de compartir y hacer circular información en las redes sociales) si no se actúa con firmeza en su defensa y puesta en práctica, sin recortes, sin inclinaciones autocráticas, ni censura. Por ello es que BIDART CAMPOS, refiriendo a la "Constitucionalización de la Libertad" nos enseñaba que "[u]na vez más comprendemos que lo fundamental no es la técnica de enunciar derechos ampulosos en la hoja de papel de las constituciones, sino de conferirles existencia positiva en las relaciones políticas. Porque, como decía Alberdi, no se trata de declarar derechos que nadie niega, sino de constituir hechos que nadie practica" (ver Sección La Libertad en el Derecho Comparado, G.J. BIDART CAMPOS, en La Ley 112, 983. Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales, T. II, p. 880). Para concluir expresamos, en línea con la porción entera extraída y transcripta sin cita por el Colegio de Martilleros (que pertenece al Capítulo X, Contrato de Corretaje del libro Manual de Contratos, Eduardo A. Barbier, Director, Erreius, 2018, 1ra. edición), que con el nuevo Código Civil y Comercial prima actualmente en la actividad del corretaje (autorizado incluso como novedad en manos de personas jurídicas), la necesidad de facilitación de todo tipo de operaciones bajo el signo de una multiplicada expansión de los negocios civiles y comerciales, con tendencias a escenarios de mayores volúmenes y en economías de escala.
Por ello, la SALA 3 de la Cámara de Apelaciones, por unanimidad R E S U E L V E: I.- Hacer lugar al recurso de apelación deducido por los ciudadanos Federico BEASCOCHEA, Leonardo LANG, Lucas FRANCK, Pablo ARCE, Federico LAMBERT, Leandro BERNARDELLI, Martín MENDIARA y Franco FIORDA; conforme a los fundamentos, contenido y alcances explicitados en los considerandos, con imposición de costas al COLEGIO DE MARTILLEROS y CORREDORES DE COMERCIO DE LA PROVINCIA DE LA PAMPA, cuya Resolución N° 55/2021 de su Consejo Directivo en Expediente Nº 4/2021 se revoca en todas sus partes, con costas de Alzada a cargo de la entidad. II.- Ordenar precautoriamente al Colegio de profesionales (en su defecto a la defensa técnica que asiste a los apelantes vencedores), que ponga en inmediato conocimiento esta sentencia de Cámara ante todos aquellos organismos judiciales, reparticiones del ámbito público y estamentos enumerados en la cláusula SEXTA incorporada a la parte dispositiva de su resolución sancionatoria N° 55/2021 y que, adicionalmente, se les informe con posterioridad, en su caso, la decisión firme que finalmente deba computarse para el presente caso. III.- Regular los honorarios del Dr. Alejandro MENENDEZ (art. 6 de la L.A. en situación litisconsorcial), en la suma de PESOS SETENTA Y DOS MIL ($72.000), con más el IVA de así corresponder. Regístrese, notifíquese (art. 461 del CPCC). Oportunamente, remítase legajo digital de las presentes actuaciones al Colegio de Martilleros y Corredores de Comercio de La Pampa mediante correo electrónico. Fdo.: Guillermo Samuel SALAS, Juez de Cámara – Laura CAGLIOLO, Jueza de Cámara - Miriam Nora ESCUER, Secretaria de Cámara