(parcial)VISTO Y CONSIDERANDO: En la Ciudad de Buenos Aires, luego de deliberar, a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, los integrantes de la Sala II, practicado el sorteo pertinente, en la fecha de firma indicada al pie de la presente proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación. El Dr. José Alejandro Sudera dijo: I) Contra la sentencia de primera instancia que receptó parcialmente (sólo por la sanción indemnizatoria del art. 80 LCT) la pretensión actoral, se alzan la demandante y la accionada; esta última -a su vez- replica la expresión de agravios de Fizzano. ……………………..
II) La magistrada interviniente en primera instancia hizo lugar a la sanción indemnizatoria del último párrafo del art. 80 LCT, y si bien tuvo por acreditado que la fecha de ingreso real fue anterior a la registrada, consideró que -de conformidad con la doctrina plenaria sentada in re “Sawady c/ SADAIC”- al no haber superado la relación los tres meses de duración no le correspondía a la accionante indemnización en los términos del art. 245 LCT. Al tener por no probados los pagos clandestinos invocados por la accionante, desestimó -igualmente- las diferencias reclamadas. Como tuvo por no acreditada la existencia de francos compensatorios adeudados, también desestimó este rubro.
III) La actora se agravia ……………………………………………….
IV) …………………….., el irregular registro de la relación que se ha tenido por acreditado -que da cuenta de que el libro del art. 52 LCT no es llevado por la accionada de modo ajustado a derecho- dispara la operatividad de la presunción regulada en el art. 55 LCT, llevando a tener por cierto el salario denunciado en el inicio de $15.000.
…………………………………. la irregularidad registral en cuanto a la fecha de ingreso coloca la situación dentro de la órbita del numeral 3 del art. 92 bis de la LCT, y -por ende- a la otrora empleadora por renunciada al período de prueba, dentro del cual “Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción”. Razona que si no se está dentro del período de prueba, no aplica tal exención y -por ende- se debe la tarifa del art. 245 LCT. En sentido diametralmente opuesto, sostiene la demandada en su contestación de agravios “que es la propia actora quien reconoce en el escrito de inicio, aun tomando la supuesta e irreal fecha de ingreso que denuncia, que se encuentra dentro del periodo de prueba”. Agrega la accionada, al contestar agravios, que “no es de aplicación el art. 92 inc. 3 de la LCT, no solo porque el mismo se utiliza en los casos de falta total de registración, sino porque resulta a todas luces aplicable el Fallo Plenario 218”. En torno al punto resulta esencial hacer un relevante distingo. Si bien según la primera parte del art. 92 bis de la LCT “el contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entiende celebrado a prueba durante los tres primeros meses de vigencia”, es imprescindible destacar que no siempre los tres primeros meses del contrato de trabajo por tiempo indeterminado van a poder ser considerados período de prueba. No lo van a ser -por exclusión expresa de la norma- en el supuesto del contrato de trabajo de temporada (“excepto el referido en el art. 96”, dice en su primer renglón la norma sub examine), como tampoco en el caso en que las partes pacten que así no sea, ya que nada impide al empleador renunciar al período de prueba o pactar con el trabajador que éste tendrá una duración inferior a tres meses; en tales casos el orden público laboral no se ve comprometido, sino que -antes bien- se beneficia al trabajador colocándolo en mejor situación que la regulada por la ley. Y tampoco, finalmente, van a poder ser considerados período de prueba los tres primeros meses del contrato por tiempo indeterminado en los supuestos de los numerales 1 y 3 del art. 92 bis LCT, esto es, cuando el trabajador hubiese sido ya -con anterioridad- contratado por ese mismo empleador “utilizando el período de prueba”, ni cuando “el empleador…” no hubiese registrado “…al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba”. En ambos casos, de conformidad con lo establecido en los ya citados numerales 1 y 3 del art. 92 bis, se entenderá que el empleador ha renunciado al período de prueba. La demandada sostiene que aún habiéndose acreditado que la accionante fue registrada con una falsa fecha, posterior a la verdadera, no se verifica la situación del aludido numeral 3) “porque el mismo se utiliza en los casos de falta total de registración”. Es interesante -e imprescindible- analizar este planteo. El numeral 3) del art. 92 bis de la LCT dispone que “El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba. Caso contrario, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a dicho período”. No cabe ninguna duda de que la clandestinidad -esto es, la ausencia de todo registro- encuadra perfectamente en lo allí regulado y genera su consecuencia. Pero la argumentación de la demandada es que cualquier registro, por irregular que sea, satisface el recaudo y resguarda la oponibilidad del período de prueba (con, lógicamente, sus beneficios). Dicho de otro modo: que la norma no sólo beneficia y ampara al empleador que actúa de acuerdo a la ley, sino también al que lo hace en fraude a la ley pero tiene la prevención de cubrir su ilícito con un registro meramente formal (que podría ser, por ejemplo, registrar al trabajador con una jornada de una hora mensual). Analizada la cuestión desde una perspectiva exclusivamente literal puede llevar al yerro (pretendido por la demandada) de concluir que cualquier registro hace que el empleador pueda beneficiarse con la exención de obligación indemnizatoria. Tengo para mí que si esta suerte de excepcional derecho del empleador a disolver sin causa y sin generar la correlativa obligación indemnizatoria -dentro del período de prueba regulado en el art. 92 bis- está concedida al que cumple con la ley, no puede sino interpretarse que queda excluido del beneficio no sólo el que no registra, sino también el que lo hace irregularmente, con una falsa fecha de ingreso y/o con una remuneración inferior a la percibida (que son las irregularidades registrales previstas y sancionadas por los arts. 9 y 10 de la ley 24013). El deber de registrar establecido como regla de validez en el numeral 3) bajo análisis, no puede sino ser interpretado como “deber de registrar regularmente”, so peligro de extender un beneficio excepcional a un empleador que actúa en fraude a la ley (lo que resultaría en una absurda, contrasistémica e inadmisible interpretación). En síntesis: en el supuesto sub examine se verifica un supuesto de contrato extinguido sin justa causa dentro de los tres primeros meses que no podían ser considerados período de prueba. Lógica consecuencia de ello -no gozando el empleador de los beneficios del período de prueba- es que no se lo pueda considerar exento de la obligación de abonar la tarifa indemnizatoria del art. 245 LCT, y que la indemnización del art. 232 del mismo cuerpo legal sea la prevista para quien incumple la obligación del inc. b) del art. 231 respecto de un trabajador que se encuentra fuera del período de prueba y cuya antigüedad no supera los cinco años (o sea, igual a un mes de remuneración). Lo concluido lleva, nuevamente, al agravio relativo a la aplicación realizada en grado de la doctrina del fallo plenario n.° 218. En 1995 se introdujo en la LCT -a través de la incorporación de su art. 92 bis- el período de prueba. Esto resulta relevante en orden al análisis encarado. En sus cuatro sucesivas redacciones la norma se ha ocupado de establecer claramente que la disolución sin causa del contrato de trabajo dispuesta durante el período de prueba no genera derecho a indemnización. Sin embargo, las distintas manifestaciones del instituto del período de prueba reguladas –en el art. 92 bis LCT- por las leyes 24465, 25013, 25250 y 25877, no han sido -lógicamente- idénticas (y no sólo porque han diferido en la extensión de dicho período, sino también por sus disposiciones en relación con la obligación de preavisar, y con las reglas a las que está sometido el instituto. En las versiones 24465 y 25013 del período de prueba se estableció (en el numeral 4 y en el párrafo inicial, respectivamente) que cualquiera de las partes podía extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa y sin derecho a indemnización alguna con motivo de la extinción, con una ambigüedad que permitía entender que la eximición no alcanzaba a la obligación de preavisar. Indisputablemente clara, en torno al punto, resultó la versión 25250, que en su numeral 4 dispuso que “durante el período de prueba, cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa y sin obligación de preavisar. En tal caso, dicha extinción no genera derecho indemnizatorio alguno”. Igualmente inequívoca -pero en el sentido contrario- es la versión 25877, que expresamente establece la obligación de preavisar –aún durante el período de prueba- aunque reduciendo su extensión a quince días. Con la redacción dada por la ley 25877, más que nunca, queda indisputablemente claro que la mención que hace el art. 245 LCT -cuestión sobre la que versa “Sawady”- a la “fracción mayor a tres meses” hace única y estricta referencia al modo de computar el residuo resultante de la expresión de la antigüedad del trabajador en años, a fin de establecer si adiciona o no un período indemnizable más. ……………………………………………. La respuesta obvia y necesaria, anticipo, es: el piso del art. 245 LCT se aplica a los trabajadores cuya relación se mantiene en la clandestinidad y son despedidos sin invocación de causa –o cuya relación llega a su fin por despido indirectamente dispuesto- dentro de los tres primeros meses de prestación (no es esta la única situación cubierta por la norma, pero sí la que viene al caso destacar en este análisis). La resolución del contrato de trabajo por voluntad arbitraria del empleador, o sea sin que su decisión esté fundada en justa causa –entendida la misma como incumplimiento tan grave por parte del trabajador de una obligación contractual, que no admita la prosecución del vínculo, arg. art. 242 LCT- configura un ilícito contractual, desde que la obligación asumida al celebrar el contrato es la de mantenerlo hasta su extinción natural –por jubilación del trabajador, o sea, al sobrevenir el agotamiento de su objeto por imposibilidad de poner la fuerza de trabajo a disposición- o la resultante de cualquiera de los modos de extinción regulados en el régimen de contrato de trabajo (arg. art. 91 LCT). Adviértase, en torno al punto, que el despido sin invocación de causa no se encuentra regulado en el régimen de contrato de trabajo más que por sus consecuencias, toda vez que el art. 91 LCT establece que “El contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicios, salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la presente ley”. ………………. Para cuantificar tal indemnización la normativa laboral se aparta del principio consagrado por el art. 1749 del Código Civil y Comercial, según el cual “Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión”, y echa mano a la herramienta de la tarifación del daño, cuya cuantía presume, y en la cual entiende incluido todo daño eventualmente derivado de la ruptura contractual. Se abstrae, también, de la existencia de daño causado para tornar punible al acto ilícito, ya que no exige al trabajador la invocación ni acreditación del daño, el cual –de hecho- puede no haberse producido. La regla general es que la tarifa del art. 245 LCT le corresponde a todo trabajador despedido sin invocación de causa, o que con causa se considera indirectamente despedido. …………………… ese empleador no puede prevalerse de los beneficios que dicho instituto establece a favor de los que cumplen acabadamente con sus obligaciones, entre ellos la eximición de obligación indemnizatoria en caso de disponer la extinción del contrato sin invocación de causa, y la reducción del plazo del preaviso a 15 días –o la correlativa cuantificación de la indemnización sustitutiva del omitido-. Es absurdo entender que la ley establezca un beneficio excepcional igual para quienes cumplen con la ley como para los que la violan. En este contexto normativo, que no es el que existía en 1979 al dictarse el Plenario “Sawady”, corresponde detenerse antes de llegar al absurdo que implica aplicar esa doctrina plenaria y obtener como resultado que el empleador que viola la ley pueda beneficiarse con su inconducta, cuando es la propia ley la que lo sanciona haciéndole perder ese beneficio. Admitida la existencia y regulación del período de prueba como algo hasta incluso necesario -o, al menos, útil-, resulta indisputable que si la ley sanciona al empleador estableciendo que si decide manejarse violando las limitaciones de los numerales 1 y 3, no puede prevalerse de los beneficios del período de prueba, mal puede la jurisprudencia plenaria eliminar parte de los efectos de esa sanción, entendiendo que –igualmente- está eximido de la obligación de pagar indemnización por despido. De considerarse, por aplicación de “Sawady”, que la exención indemnizatoria subsiste, se esterilizaría la sanción aplicada al empleador que se maneja en la clandestinidad, que tiene como propósito desalentar la violación de la ley. Y es el sentido común el que habla (que es, por cierto, el menos común de los sentidos). Aplicar hoy la doctrina plenaria sentada in re “Sawady” hace treinta y dos años y -esto es lo realmente importante, no los años transcurridos- en un contexto normativo distinto, implica premiar la múltiple ilicitud en que potencialmente pueden incurrir ciertos empleadores, posibilitando, consintiendo y fomentando –desde los estrados judiciales- la violación de las disposiciones legales. Porque únicamente se puede plantear la hipótesis de su aplicación a despidos dispuestos sin invocación de causa durante los tres primeros meses que no configuran período de prueba, esto es, de una relación no registrada, o en la que el trabajador ya estuvo vinculado al empleador y sometido a período de prueba o en que el empleador renunció al período de prueba. No hay otros escenarios posibles, ya que durante los tres primeros meses que sí configuran período de prueba la exención de obligación indemnizatoria deriva de la propia ley (art. 92 bis LCT). El empleador que despide sin invocación de causa incurre en un ilícito contractual. Ya se ha dicho. El empleador que contrata a un trabajador sin registrar la relación incurre en múltiples ilícitos. ………………………….. Al trabajador cuya relación fue mantenida en la clandestinidad, y se lo despidió sin invocación de justa causa dentro de los tres primeros meses (que no constituyeron, entonces, período de prueba, y -por ende- no eximieron al empleador de obligación indemnizatoria), le corresponde esa indemnización mínima, ese piso indemnizatorio en el cual encarna hoy la primera manifestación de la garantía constitucional de protección contra el despido arbitrario. Propongo, por ello, que la apelación interpuesta sea favorablemente receptada en torno al punto, incorporando a la condena oportunamente dispuesta la obligación de abonar la tarifa indemnizatoria del art. 245 LCT y la del art. 232 por el equivalente a un mes de salario.
VI) Sólo a mayor abundamiento y como complemento de lo analizado previamente, me permitiré una reflexión adicional. Insistir en la aplicación de una doctrina plenaria que desbarata una norma legal antifraude vigente, como la regulada en el numeral 3 del art. 92 bis de la LCT, trae dos consecuencias disvaliosas. Como en general se trata de juicios de reducida cuantía, las sentencias que en primera instancia se dicten serán probablemente inapelables en razón del monto, de modo tal que igualmente improbable será que puedan ser revisadas por esta alzada. Pero, además ello genera un -hipotético pero- posible escenario tal que, con el propósito de evitarlo, lleve a algún trabajador -con su patrocinio o representación letrada- a falsear la fecha de ingreso o retardar innecesariamente la disolución del contrato por despido indirecto, de manera tal de estar en condiciones de plantear un caso con una antigüedad -falsa o real, según la opción patológica realizada superior a los tres meses, y ajena -por ende- a la problemática de “Sawady”.
VII) La demandante se agravia por la desestimación en la anterior instancia de su reclamo fundado en el art. 2 de la ley 25323. ……….. corresponde también receptar la queja, y hacer lugar al rubro en cuestión.
VIII) Se agravia la accionada por la viabilización de la sanción indemnizatoria establecida en el art. 80 de la LCT, invocando haber puesto los certificados a disposición de la actora, pero -y esto es lo relevante- que Fizzano nunca cursó la intimación requerida por aquella norma en los términos del Dec. Reg. 146/01. En su expresión de agravios afirma, textualmente, que “con fecha 30/01/2019 mi instituyente rechaza el TCL recepcionado, ratifica nuevamente el distracto y da por concluido el intercambio. Por último, en el mes de febrero de 2019, ahora si habiendo transcurrido 30 días de la fecha de disolución del vínculo (28/12/2018), la Srta. FIZZANO remite un último TCL por medio del cual rechaza la CD de mi mandante, y comunica que atento no se le abonaron las sumas reclamadas y no se le hizo entrega de los certificados, INICIARIA ACCIONES LEGALES”. ……….. Por ello, su apelación debe ser desestimada.
IX) Finalmente, se agravia la accionante por no haberse dispuesto en la anterior sede la actualización de los montos de condena. Para así proceder se desentiende supinamente de lo normado en el art. 10 ley 23928 (modificado pero en esencia confirmado por el art. 4 de la ley 25561). De tal suerte, la queja no puede ser receptada. Respecto de la tasa de interés fijada en la instancia anterior se queja la demandada, tildándola de confiscatoria así como de violentar la irretroactividad de las leyes. La ley, a falta de acuerdo de partes, faculta al magistrado para establecer la cuantía de los intereses compensatorios y moratorios (art. 767 y 768 del Código Civil y Comercial). Tal quehacer se debe llevar a cabo en el pronunciamiento que reconoce la efectiva existencia de créditos adeudados, y en base a las diferentes realidades económicas atravesadas por el país desde la mora, las distintas tasas establecidas en las regulaciones del Banco Central de la República Argentina, y por sobre todo, con estricto apego al principio de proporcionalidad. Considero que la aplicación de la tasa establecida en el Acta 2658 de la CNAT, en el contexto actual, es adecuada para punir la mora del deudor y reparar el daño causado por la inflación que asola la economía. Por eso propicio desestimar la queja que al respecto dedujo NAKAR SRL, y confirmar la cuantía de los accesorios determinada en grado.
X) A fin de cuantificar los rubros que -en definitiva integrarán la condena estaré a la remuneración ya indicada de $15.000.- (a fs. 7 vta. primer párrafo se pretende, sin argumentación alguna, la inclusión del SAC en dicha base, lo que lo torna inatendible, más allá de la doctrina plenaria sentada in re “Tulosai”), y a las fechas de ingreso -4/10/18- y de egreso -2/1/19-. ……………………… Considerando entonces los rubros oportunamente reclamados ……………..se adeuda a la reclamante: - Indemnización por despido arbitrario (art. 245 LCT), $15.000.-; - Indemnización sustitutiva de preaviso omitido con incidencia de SAC, $16.250.-; - Indemnización por vacaciones proporcionales con incidencia de SAC, $2.457,50.-; - Art. 2 ley 25323, $15.625.-. Todo ello hace un subtotal de $49.332,50.-, al que corresponde sumarle el monto correspondiente a la sanción indemnizatoria del art. 80 LCT fijado en origen y que llegó firme a esta alzada ($28.596,78), lo que da un subtotal de $77.929,28.- del cual hay que deducir $21.303, obteniéndose un total de $56.626,28. Suma a la que deberá elevarse el monto de condena.
XI) De conformidad con la solución propiciada, corresponde adecuar los emolumentos al nuevo resultado del litigio (art. 279 CPCCN), lo que torna abstracto el análisis de los recursos deducidos a su respecto. Entiendo adecuado, en atención al mérito e importancia de la labor desarrollada en la etapa anterior por el patrocinio y representación letrada de la actora, de la demandada y por el perito contador, ……….
XII) Finalmente, voto por imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68, 2º párrafo, del CPCCN), y por establecer los honorarios de los abogados de Fizzano y los de NAKAR SRL …………. La Dra. Andrea E. García Vior dijo: Adhiero a las conclusiones del voto del Dr. Alejandro Sudera por análogos fundamentos. Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar el pronunciamiento de grado y elevar el importe total por el cual progresa la acción articulada por Magalí Iris Fizzano contra NAKAR SRL a la suma de $56.626,28 (PESOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS CON VEINTIOCHO CENTAVOS); 2) Regular los emolumentos del patrocinio y representación letrada ……. 3) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada; 4) Regular los honorarios de los abogados de la actora y de la demandada, por sus trabajos en Alzada, …..; 5) Confirmar la sentencia de grado en lo demás que fue materia de recurso y agravio; 6) Hágase saber a los interesados, lo dispuesto por el art. 1 de la ley 26856 y por la Acordada de la CSJN n.º 15/2013, a sus efectos. -José Alejandro Sudera Juez de Cámara- Andrea E. García Vior Jueza de Cámara///