Las normas de emergencia de protección del empleo por pandemia ( Res.207/2020 MTEySS y Dto. 260 /2020), resultan sobrevinientes a las laborales de los arts. 208/211 de la LCT y fueron dictadas en la grave emergencia sanitaria global, que soporta la Argentina desde marzo 2020.

(fallo completo) Buenos Aires, 2 de diciembre de 2021 EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO: La sentencia interlocutoria de grado dictada el 5 de mayo de 2021 admitió la medida cautelar solicitada y ordenó a AEGIS ARGENTINA S.A. a dejar sin efecto la reserva del puesto de trabajo dispuesta en los términos previstos por el art. 211 L.C.T. y abonar a WILMER GUILLERMO NIÑO MUÑOZ los salarios correspondientes a partir del mes de mayo de 2020 en forma íntegra hasta tanto se dicte resolución definitiva o cesen las razones que dieran motivo al licenciamiento dispuesto por Res. 207/20 MTESS, bajo apercibimiento de aplicar de astreintes por cada día de demora, con costas en el orden causado, por falta de contradictorio e imprimió a la presente acción el trámite previsto en el art. 498 del C.P.C.C.N. Consideró acreditados los recaudos de las medidas cautelares, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, señalando que el temor del daño inminente es el interés jurídico que hace viable la adopción de la medida, interés que reviste el carácter de “actual” al momento de la petición, adhiriendo al dictamen fiscal. A tal efecto, de la documental acompañada merituó la existencia de la relación laboral entre las partes, que el Sr. Niño se encuentra de licencia por integrar grupos de riesgo (conf. Res. 207/2020 MTESS) y que la demandada no abonó los haberes completos e íntegros correspondientes a partir del mes de mayo de 2020 y que en agosto de 2020 le notificó la reserva de puesto de trabajo en los términos previstos por el art. 211 L.C.T. Sostuvo que son inadmisibles las medidas cautelares que coinciden con la finalidad del proceso, son “autosatisfactivas” o “anticipatorias” y, si bien no son en todos los casos improcedentes, del mismo modo que en aquéllas, cuando el objeto de la cautela coincide con el objeto final del juicio es necesaria una “verosimilitud del derecho calificada” y, del mismo modo, “el peligro en la demora” debería evidenciarse en la causa de modo superlativo. La demandada mediante representación letrada plantea recurso de apelación contra la sentencia interlocutoria del 5 de mayo de 2021, por causarle agravio irreparable. Solicita se revoque la medida cautelar en cuestión, por considerar que no se encuentran reunidos los requisitos para la procedencia. Señala en sustento de su derecho que el actor prestó expreso consentimiento a percibir la licencia paga por enfermedad inculpable en los términos del art. 208 de la LCT y que no se vio intimado a presentarse al establecimiento a prestar tareas, por lo cual resulta abstracto considerar que el mismo sea incluido dentro del personal de grupos de riesgos (DNU 297/2020 y Resolución MTESS 207/2020, argumentando que no existe normativa vigente que permita prorrogar indefinidamente una licencia por enfermedad inculpable cuando se han agotados los plazos de la misma habiendo sido debidamente abonados. Sostiene que no se configura en el caso peligro en la demora desde que en los elementos acompañados no se advierte la posibilidad de que se pudieran producir en forma actual e inminente perjuicios irremediables que no puedan ser subsanados ulteriormente. Respecto a la verosimilitud del derecho, señala que la actora omitió la mención de la totalidad de los hechos que rodearon la cuestión que se discute en autos que llevaron a su parte a otorgar licencia paga por enfermedad inculpable en los términos del art. 208 LCT con la posterior reserva de puesto en los términos del art. 211 de la LCT, y la ausencia de elementos de prueba para apoyar la procedencia de la medida que solicita. Reconoce que el actor ingresó a trabajar a sus órdenes con fecha 4/09/2017 bajo la categoría laboral “Vendedor B” conforme CCT 130/75, y a partir de octubre del año 2020 bajo la categoría laboral “Operación A” conforme CCT 781/20, aplicable a la actividad desempeñada por la empresa de su representada. Que cumplía tareas de venta telefónica de lunes a viernes, en el horario de 10:30 a 16.30 hs. cumpliendo una jornada de 30 horas semanales conforme art. 198 LCT y 5 Inc. “b” del CCT 781/20. Manifiesta asimismo que su parte otorgó al actor licencia por enfermedad por 14 días a partir del 18 de marzo del 2020, conforme el certificado médico presentado por el trabajador y se explaya sobre tales aspectos médicos. Agrega que según los Certificados Médicos acompañados no acreditó encontrarse comprendido dentro de las previsiones del Decreto 297/2020 y Resolución del MTESS 207/2020 sino qué, por el contrario, manifestó padecer otra enfermedad, por la cual se le ha abonado su licencia durante todo el plazo correspondiente por lo que la reserva del puesto comunicada por su parte fue adecuada a derecho. Luego discurre sobre amplias consideraciones con cita de jurisprudencia, manifestando su discrepancia respecto a que no se configuraron los presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora merituados por la Señora Jueza de grado. Sin perjuicio del esfuerzo argumentativo de la accionada, no logra desvirtuar en los términos del art.116 de la LO la decisión de grado, que como lo aclara la sentenciante, lo hace en el estrecho marco cognitivo de la medida sin que implique adelantar criterios respecto del fondo de la cuestión. La prelación que la accionada pretende otorgar a las normas de los arts. 208/211 de la LCT sobre las normas de emergencia producto de la pandemia invocadas en el pronunciamiento como la Res.207/2020 MTEySS que remite a la 27.541 y el artículo 1° y 12 del Decreto N° 260 (12-3-2020), no resulta conducente en tanto éstas resultan sobrevinientes y dictadas en la grave emergencia sanitaria global, que soporta también Argentina desde marzo de 2020, determinando la sanción de normas especiales de protección del empleo, en las que se enmarca el sub examine y que suspendió la obligación de asistencia al trabajo de los trabajadores y trabajadoras incluidas en la norma, a los grupos de riesgo como el Sr. Niño, prima facie acreditado. Las normas de emergencia aludidas parten de la premisa que la afección del puesto de trabajo en este excepcional marco, deviene en la imposibilidad práctica de conseguir un reemplazo del mismo, por las medidas de la cuarentena dispuestas que inciden directamente en la actividad productiva en su conjunto, determinando la enérgica intensidad protectoria del trabajo que aquellas establecieron. Corresponde tener en cuenta los vectores principales trazados por los adelantados del Derecho Procesal. Dice Francesco Carnelutti que “cautelar se llama al proceso cuando, en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso (definitivo)”. Los procesos cautelares los divide en “conservatorios” (embargo, prohibición de no innovar, inhibición general de bienes,) destinados a impedir cambios y alteraciones en la situación litigiosa o “innovativos” cuando se compromete el resultado del proceso si no hay un cambio en el estado de hecho, y se presente una modificación anticipada de una situación jurídica, requiriendo una modificación anticipada. De manera que en la actualidad bien podemos hablar de dos tipos de medidas innovativas: las que se conceden con carácter “cautelar”, y tienden a asegurar el resultado práctico de otro proceso; y aquellas otras que bajo ese nomen iuris se libran como “tutela anticipada” y otorgan de esa forma anticipada total o parcialmente el objeto mediato de la pretensión contenida en la demanda, que en éste caso ha sido utilizada por el sentenciante, razonablemente adecuada a las circunstancias particulares de la causa y constancias probatorias incorporadas preliminarmente a la misma. Los procesos cautelares tienen en si un contenido anticipatorio, que reduce en cierto modo la cognición y postergan momentáneamente la bilateralidad . La Corte Federal en una de sus causas insignias en la materia sostuvo cerca de la medida cautelar innovativa que se trataba de ...”una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión... en ciertas ocasiones -como ocurre en la medida cautelar innovativa- existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la cuestión”… En consecuencia, sin que el hecho nuevo denunciado por la parte demandada (ver presentación de fecha 26/8/2021) permita modificar -en el marco de este proceso cautelar- mi propuesta, cabe confirmar la sentencia de grado en todo cuanto fue objeto de apelación y agravio, con costas a la accionada. EL DOCTOR CARLOS POSE DIJO: Debo disentir respetuosamente con la propuesta de mi honorable colega el Dr. Luis A. Raffaghelli: la resolución ministerial que nos ocupa –esto es la nº 207/20- veda la asistencia al lugar de trabajo de los grupos de riesgo pero: a) por la tarea del actor –venta telefónica- este podría prestar servicios en su hogar y b) las certificaciones médicas acompañadas por el accionante acreditarían que pertenece a uno de los denominados grupos de riesgo, pero no se indica qué dolencia de las referidas para merecer tal calificación porta, por lo que no existe una constancia idónea para exonerarlo de la prestación regular de servicios si se tiene presente que entró en el período de reserva del puesto de trabajo en los términos del art. 211 de la LCT en razón de una patología no referenciada por el art. 1º de la referida manda legal. Bajo estas condiciones, la medida cautelar solicitada resulta improcedente y se confunde con el fondo de la cuestión litigiosa -derecho del actor al cobro de salarios- sin que, en el caso, haya riesgo de que la demandada pueda insolventarse en caso de ser vencida. Así lo voto. LA DOCTORA GRACIELA L. CRAIG DIJO: Que adhiero al voto del Dr. Raffaghelli. Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345) el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia de grado, en todo cuanto fue objeto de apelación y agravio, con costas a la demandada. 2) Diferir la determinación de costas y honorarios al momento procesal oportuno. Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013. Regístrese, notifíquese y vuelvan///. -Fecha de firma: 03/12/2021 Firmado por: GRACIELA LUCIA CRAIG, JUEZ DE CAMARA Firmado por: CARLOS POSE, JUEZ DE CAMARA Firmado por: LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA BEATRIZ DE LA FUENTE, SECRETARIA DE CAMARA INTERINA