(parcial)En la Ciudad de Buenos Aires, a los 21 días del mes de marzo de 2023, para dictar sentencia en los autos: “LO TARTARO, DAMIÁN ENRIQUE C/ LA DELICIA FELIPE FORT S.A. S/ DESPIDO”, se procede a votar en el siguiente orden: LA DOCTORA PATRICIA SILVIA RUSSO DIJO:
I. El pronunciamiento dictado en la anterior instancia, que rechazó la demanda promovida, viene apelado por la parte actora, con réplica de su contraparte, conforme se visualiza en el estado de actuaciones del sistema de gestión Lex100. …..El accionante se agravia porque el Juzgador de la sede de grado concluyó que el despido indirecto de fecha 10 de agosto de 2017 no resultó justificado y, consecuentemente, rechazó el reclamo indemnizatorio impetrado. … Sostiene, con base en el análisis que vierte, que las declaraciones testimoniales aportadas por su parte evidencian que fue sometido a un trato diferenciado respecto de sus compañeros, consistente en revisiones exhaustivas de su bolso y bolsillos a la salida del establecimiento, llamados de atención por desayunar fuera del horario y vacaciones otorgadas en abril, cuando al resto del personal de su sector se le asignaban en los meses de verano. Asevera que no se trató de un solo hecho de hostigamiento sino de una seguidilla de tratos desiguales. También se queja porque -según aduce- el Magistrado de la anterior instancia concluyó que la enfermedad psiquiátrica que alegó no fue demostrada, sin advertir que los profesionales que ejercieron el control médico laboral pertenecen a la misma entidad contratada por la demandada, a lo cual agrega que el Juzgador se apartó de lo dispuesto en el art. 2, inciso C de la ley Nro. 265 de la legislatura de esta ciudad, en la que se establece que, ante una divergencia de opiniones médicas, se debe implementar un sistema de solución de conflictos. Desde otra arista, cuestiona lo decidido en orden al registro de su fecha de ingreso y, sobre esta cuestión, sostiene que su contratación resultó fraudulenta desde su inicio, habida cuenta que la accionada no probó las supuestas necesidades extraordinarias que la habrían motivado y, en ese marco, lo actuado en sede administrativa, en cuanto al reconocimiento de su real antigüedad, no obsta a la existencia del fraude denunciado, por lo que el decisorio incurre en un absurdo. En su cuarto agravio, alega que la sentencia recurrida contiene una contradicción, pues allí se sostiene que el registro de su fecha de ingreso no causó a su parte perjuicio alguno, sin advertir que en el certificado de trabajo se reconoce una antigüedad a contar desde el 16 de diciembre de 2011 y, no obstante ello, figura como fecha de ingreso el 16 de agosto del 2012, circunstancia que, según alega, configura una incongruencia que convierte al decisorio en un acto arbitrario.
II. Reseñados sucintamente los planteos recursivos, anticipo que la queja que formula el accionante y que cuestiona la decisión de grado que consideró injustificado el despido indirecto materializado el 10 de agosto de 2017, habrá de recibir, por mi intermedio, favorable resolución. ….. el pretensor comunicó a su empleadora, mediante el despacho telegráfico del 22 de junio de 2017, una licencia de quince días aconsejada por su médica psiquiatra, tras lo cual remitió otro telegrama, de fecha 6 de julio de 2017, en el que comunicó una nueva licencia de treinta días y, luego, con fecha 21 de julio de 2017, impetró el pago del salario correspondiente a la primera quincena de julio de ese año, intimación ésta que fue respondida por la accionada mediante la carta documento del día 25 de ese mismo mes, en la que desconoció el cuadro psicopatológico invocado y citó al trabajador a un control médico para el 4 de agosto de 2017. El actor reiteró su intimación a través del TCL del 3 de agosto de 2017, en el que –en lo que aquí interesatambién notificó una nueva licencia de treinta días, todo lo cual, a su vez, fue rechazado por la empresa con sustento en el dictamen de dos profesionales que revisaron al trabajador y diagnosticaron que se encontraba en condiciones de prestar servicios, temperamento que motivó el despido indirecto. Ante el panorama descripto y luego de un minucioso examen de las posturas asumidas por las partes, así como de los documentos aportados, he de señalar que discrepo respetuosamente con la valoración efectuada por el Judicante de la instancia anterior, pues no encuentro que la conducta asumida por la accionada durante el conflicto suscitado con su dependiente se hubiese ajustado a las previsiones del art. 79 de la L.C.T., en tanto que ni siquiera advierto que haya aportado pruebas idóneas que demuestren que el pretensor, contrariamente a lo aconsejado por su médica particular, se encontrara en condiciones de trabajar en forma normal, por lo que a mi juicio tampoco luce demostrado que hubiesen mediado razones fundadas que justifiquen la falta de pago de los salarios reclamados por el trabajador en el intercambio telegráfico, en tanto que del peritaje contable se extrae que la empresa accionada dejó de liquidar los salarios del actor a partir de julio de 2017.
Es que, para respaldar su tesis defensiva, la accionada únicamente aportó el informe del Centro Médico Integral Fitz Roy, en el que se observa que LO TARTARO fue examinado los días 7 de julio y 4 de agosto de 2017, respectivamente, por los médicos Guillermo Javier BRAÑA y Rocío Eliana SUÁREZ (v. fs. 256/257), lo cual, desde mi punto de vista, se presenta por demás insuficiente e inhábil para demostrar que el accionante se encontraba en condiciones de prestar servicios como lo pretendió la empleadora, a poco que se advierta en el informe de mención que no se aclara cuál es la especialidad a la que se dedican los mencionados profesionales de la medicina, ni surge evidenciado que, para arribar al diagnóstico allí asentado, hubiesen practicado al trabajador algún estudio, examen o test psiquiátrico o psicológico que exceda del mero interrogatorio, a lo cual he de agregar que los informes emitidos por ambos médicos, al menos desde mi punto de vista -y a diferencia de lo señalado por el Magistrado de la anterior sede-, lejos de lucir coincidentes, se presentan contradictorios, puesto que mientras el Dr. BRAÑA, en la revisación del 7 de julio de 2017, indicó el alta laboral por cuanto entendió que el empleado “… no presenta cuadro psicopatológico que le impida realizar sus tareas laborales habituales…” -y ello, vale destacarlo, sin explicar las razones por las cuales se apartó del diagnóstico que consta en el certificado que, según figura asentado, le fue exhibido por el trabajador y que fuera extendido por la Dra. Edna ABUABARA-, la Dra. SUÁREZ -quien, como quedó puntualizado, revisó al trabajador prácticamente un mes después- expuso que “…dado a la buena evolución del cuadro que motivó su licencia laboral y debiendo continuar tratamiento para evitar recaídas, se indica el alta laboral…”, lo cual, como dije, en mi óptica contradice al diagnóstico del Dr. BRAÑA, ….. En suma, juzgo que los informes precedentemente señalados se presentan insuficientes e inidóneos para acreditar que el actor se hubiera encontrado en condiciones de prestar servicios, por lo que estimo válido concluir que la demandada no ha logrado demostrar la legitimidad de su reticencia a abonar los salarios por enfermedad reclamados por el dependiente en sus despachos telegráficos. A todo evento, me parece relevante señalar que los dictámenes médicos en los que la accionada sustenta su tesitura, por sí solos, no desvirtúan las directivas que dimanan de los instrumentos aportados por el trabajador, pues ello sólo constituye una discrepancia entre opiniones médicas y no existe normativa alguna que dé primacía a la certificación patronal. ….., juzgo que era la empleadora quien debía arbitrar –por encontrarse en mejores condiciones fácticas- una prudente solución para determinar la real situación del empleado (vbg. convocar una justa médica con los profesionales de ambas partes, requerir la opinión de facultativos de algún organismo público, etc.), siendo que tal obligación resulta del deber de diligencia consagrado en el art. 79 de la L.C.T. y de la facultad de control que prevé el art. 210 del mismo cuerpo legal. En tales términos y a diferencia de la valoración efectuada en grado, estimo que las comunicaciones cursadas por el accionante, en las que informó el diagnóstico de su médico tratante y la prescripción de licencia médica, a mi juicio, imponían a la empleadora la obligación de obrar con mayor diligencia para la constatación de las condiciones psíquicas del dependiente, a fin de extremar los recaudos y no así de insistir en su postura de pretender el cese de la licencia, con base en diagnósticos médicos que no lucen respaldados en estudios complementarios o elementos objetivos que los avalen y que, además y conforme a lo ya expuesto, tampoco se observan coincidentes. Sobre la cuestión, destaco que si bien la normativa invocada por el recurrente -ley Nro. 265 de la C.A.B.A.- no resulta aplicable al caso de autos, la doctrina y la jurisprudencia del fuero coinciden en que, en estos casos, con un criterio de colaboración y solidaridad, constituye un obrar prudente del empleador realizar una junta médica imparcial, por lo que la demandada debió haber convocado expresamente a un consejo médico neutral a los efectos de llevar a cabo la correspondiente evaluación y brindar un análisis científico y objetivo. Sin embargo, solo se advierte de las constancias aportadas que la aquí demandada sometió al trabajador a control médico en dos oportunidades, a través de profesionales del mismo centro de medicina laboral por ella contratado, cuyos diagnósticos no se presentan fundados y, además, exhiben las deficiencias ya apuntadas. Por lo hasta aquí apuntado y en tanto que no surge demostrado que la accionada hubiese ajustado su conducta al deber de obrar de buena fe, juzgo que la decisión rescisoria dispuesta por el trabajador, en cuanto se sustentó en la falta de pago de los salarios por enfermedad, luego de constituir en mora a la obligada y sin obtener respuesta satisfactoria al reclamo, resultó plenamente justificada. También encuentro configurada la injuria alegada con sustento en el irregular registro de la fecha de ingreso del trabajador reclamante, puesto que, conforme arriba firme a esta instancia y, además, surge del informe brindado por la empresa WORKJET S.A. -v. fs. 270-, LO TARTARO se desempeñó para la aquí demandada desde el 16 de diciembre de 2011 y hasta el 16 de agosto de 2012 con la intermediación de la referida empresa de servicios eventuales y a efectos de cubrir –según se informa- supuestas necesidades extraordinarias y transitorias que en modo alguno han sido demostradas, circunstancia esta última que, desde mi visión, conduce a concluir que, en el lapso en cuestión, la empleadora directa del actor resultó ser la demandada LA DELICIA FELIPE FORT S.A., en los términos que regula la primera parte del art. 29 de la L.C.T. Ello así porque, como es sabido y de acuerdo a la normativa vigente, para que pueda admitirse que un trabajador queda comprendido en el régimen de la modalidad eventual y, por ende, que es lícita su contratación por una empresa para ser proporcionado a otra denominada “usuaria”, debe probarse –además de la habilitación con la que debe contar la proveedora de personal para actuar como una empresa de servicios eventuales, otorgada por la autoridad de aplicación- que las labores asignadas a la persona trabajadora revisten objetivamente la calidad de “eventuales”, de acuerdo a la descripción del art. 99 de la L.C.T., circunstancia esta última que debe ser acreditada por el empleador, de acuerdo a la clara directriz que dimana del último párrafo de la norma citada ……tales términos y en tanto que surge comprobado que la aquí demandada LA DELICIA FELIPE FORT S.A. fue quien detentó desde el inicio de la prestación el carácter de empleadora de LO TARTARO, juzgo que la irregularidad cometida -y que en los hechos importó, en el lapso en análisis, la ocultación de la identidad del real empleador- no puede resultar conjurada con el mero reconocimiento de la antigüedad ganada por el trabajador en el lapso de mención, pues ello, por sí solo, no importa el reconocimiento del carácter de integrante de la organización empresarial, ni del resto de los derechos que conlleva el vínculo laboral. …... En suma, he de proponer que se modifique lo resuelto en la instancia de grado, pues estimo que el actor actuó asistido de razón cuando denunció el contrato de trabajo, frente a la resistencia que evidenció su empleadora LA DELICIA FELIPE FORT S.A. a reconocer los reales términos de la contratación y de abonar los salarios devengados durante el plazo de licencia paga por enfermedad (cfr. art. 242, L.C.T.), sin que sea necesario el examen de las demás injurias alegadas, puesto que, como es sabido, cuando son varias las causales invocadas en la notificación del despido, la acreditación de algunas de ellas, con entidad bastante para justificar la medida, es suficiente para admitir el pertinente reclamo indemnizatorio.
III. Como consecuencia de la solución que dejo propuesta, he de postular que se haga lugar a la demanda, en el aspecto que procura las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T., así como también en cuanto persigue el agravamiento que sobre dichas indemnizaciones establece el art. 2º de la ley 25.323 pues, respecto de este último, no advierto configurada en el sublite una situación que pueda respaldar el ejercicio de la facultad que confiere el segundo párrafo del dispositivo, en orden a la reducción o dispensa del rubro, toda vez que, como dije, la accionada no acreditó el pago oportuno de las indemnizaciones legales, y ello pese a la intimación que, sobre el particular, le cursó el trabajador mediante el despacho telegráfico del 10 de agosto de 2017 –de cuya autenticidad y recepción en destino da cuenta el informe del Correo de fs. 211-, por lo que, en mi óptica, cabe entender que se vio obligado a iniciar la presente acción judicial para percibir las acreencias derivadas de su desvinculación, todo lo cual, en mi óptica, configura la situación que contempla el citado art. 2º. Es que, en mi opinión, no resulta adecuada la aplicación de un criterio restrictivo para evaluar la procedencia del incremento establecido en el art. 2º de la ley 25.323, pues si tal criterio se apoya en la limitación del derecho de defensa que sufrirían quienes estarían obligados a resignar el debate judicial ante el riesgo de un incremento de las indemnizaciones, es útil recordar que tanto la actividad empresarial, como todo proceso judicial, se apoyan en algún grado inevitable de asunción de riesgos, a lo que cabe agregar que la determinación de la existencia de una justa causa de despido, resulta, en última instancia, judicial, por lo que esta decisión es, en cierto modo, retroactiva al momento de la desvinculación, circunstancia que justifica, por ejemplo, el cómputo de intereses. También corresponde hacer lugar -en mi opinión- al reclamo que persigue la percepción de los salarios por enfermedad en los términos del art. 208 de la L.C.T., puesto que, en función de lo expuesto anteriormente y según la propuesta de mi voto, ha quedado acreditado el derecho del accionante a percibir tales retribuciones y en tanto que, como ya lo señalé, del peritaje contable se desprende que se le dejaron de abonar sus salarios a partir de julio de 2017 (v. informe pericial contable incorporado digitalmente el 10 de noviembre de 2020). Asimismo y en función del resultado que propicio, entiendo que resulta procedente el reclamo que procura la indemnización que establece el art. 9º de la ley 24.013, puesto que, por los fundamentos ya explicados –y según mi propuesta- ha quedado acreditado en autos el supuesto que contempla dicho precepto –registro de una fecha de ingreso posterior a la real-, a lo cual se agrega que lucen comprobados los restantes requisitos formales que establece el art. 11 del mismo plexo legal, conforme se extrae del informe del Correo agregado a fs. 210/211. Consecuentemente, estimo que también corresponde admitir la duplicación que estatuye el art. 15 de la citada ley 24.013, pues surge evidenciado que el despido se produjo dentro de los dos años contados desde la remisión por parte del trabajador del requerimiento al empleador que establece el inciso a) del citado art. 11, como así también que la causa invocada guardó vinculación con los insatisfechos reclamos impetrados en tal sentido y en tanto que la obligada no acreditó de un modo fehaciente que su conducta no tuvo por objeto inducir a su dependiente a colocarse en situación de despido. Dejo aclarado que la excepción opuesta por la accionada en el punto IV de su responde -v. fs. 112/vta.-, a mi juicio no puede prosperar pues, según entiendo, la referencia que hacen los arts. 8º, 9º y 10 de la ley 24.013 al 25% de las remuneraciones devengadas no transforma a cada uno de esos conceptos en múltiples créditos que puedan considerarse exigibles mes a mes, junto con el pago de cada una de las remuneraciones que deban computarse como base de cálculo, sino que, contrariamente, los dispositivos legales citados establecen hipótesis de tarifas laborales, a partir de remuneraciones que deben emplearse como base de cálculo, pero la exigibilidad de esas tarifas es independiente y diferente de la fecha de exigibilidad de cada una de esas remuneraciones. Por ende y dado que la indemnización prevista en el art. 9º de la L.N.E., en mi criterio, en la especie se tornó exigible a partir del vencimiento del plazo de treinta días contado desde el requerimiento de regularización remitido el 3 de agosto de 2017 –v. fs. 210/211-, en tanto que la demanda fue presentada el 24 de abril de 2018 - v. cargo de fs. 16- cabe concluir que no transcurrió el plazo que regula el citado art. 256 de la L.C.T., por lo que corresponde desestimar la defensa en estudio. En cuanto al reclamo que procura el cobro del S.A.C. y de las vacaciones proporcionales -cfr. arts. 123 y 156, L.C.T.-, destaco que estos rubros resultaron desestimados en la sentencia de primera instancia, por cuanto el Magistrado interviniente consideró acreditado que fueron oportunamente abonados, sin que esta decisión se observe cuestionada por la parte actora, por lo que llega firme y consentida.
IV. La parte actora también se queja porque en primera instancia se desestimó la procedencia de la indemnización reclamada en los términos del art. 80 de la L.C.T., así como la solicitud atinente a la obligación de hacer entrega al trabajador de los certificados a los que alude el precepto. Y bien, anticipo que, desde mi óptica, el recurso en este aspecto también se presenta admisible, pues surge acreditado que el pretensor impetró la entrega de los certificados previstos en el citado art. 80, una vez transcurrido el plazo que establece el art. 3º del decreto Nro. 146/01 –v. CD 846019725, del 28 de noviembre de 2017, informada por el Correo a fs. 210/211- y la obligada, a mi juicio, no ha logrado acreditar el cumplimiento oportuno por su parte de la exigencia legal conforme a lo debido. Al respecto, destaco que, desde mi opinión, la entrega de los certificados del art. 80 de la L.C.T. al dependiente, en oportunidad de la extinción de la relación laboral, es una obligación del empleador que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación, esto es, en el tiempo que razonablemente puede demorar la confección. No hay razones, pues, para considerar que el cumplimiento de esta obligación dependa –en lo que se refiere al aspecto temporal- de que el trabajador concurra a la sede de la empresa o establecimiento para retirar los certificados, sino que corresponde entender que, en caso que así no ocurra, el empleador debe, previa intimación, consignarlos judicialmente, por lo que la mera puesta a disposición –en el intercambio telegráfico- es insuficiente para demostrar cumplida la obligación prevista en la norma y no permite considerar que la accionada haya tenido verdadera voluntad de hacer entrega de la documentación en cuestión …destaco que, en el presente caso, la accionada no alegó ni mucho menos acreditó que recurrió al instituto de la consignación en tiempo oportuno, ….. En tales condiciones, me parece que, en el sublite, la indemnización prevista en el art. 80 de la L.C.T. se presenta procedente. Por lo tanto, he de propiciar que se haga lugar no solo al agravio referido a la indemnización prevista en el art. 80 de la L.C.T., sino también a solicitud que procura la entrega al actor de nuevos certificados de trabajo, puesto que los acompañados a la causa, como dije, no cumplen la exigencia legal por no reflejar los datos reales de la relación laboral habida, motivo por el cual, en caso de ser compartido mi voto, dentro del mismo plazo que se establecerá para el cumplimiento de esta sentencia, la demandada deberá acreditar en autos la entrega al actor de los certificados y constancias que prescribe la norma citada, confeccionados de acuerdo a las pautas expuestas en el presente pronunciamiento y con la advertencia de aplicar una multa que, en su caso, deberá ser fijada oportunamente por el Juez de grado, conforme a lo normado en los arts. 804 del Código Civil y Comercial de la Nación y 37 del C.P.C.C.N.
V. Por todo lo anteriormente señalado y según la propuesta de mi voto, la acción ha de progresar por la suma de $770.555,42, ……., conforme al siguiente detalle: 1. - Art. 245, L.C.T. (6 períodos): $162.536, 52 2.- Indemnización sustitutiva de preaviso con S.A.C.: $58.693,74 3.- Integración del mes de despido con S.A.C.: $19.880,09 4.- Salarios por enfermedad (desde el 4.7.2017 al 10.8.2017): $32.332,45 5. - Art. 9º, ley 24.013: $54.178, 84 6. - Art. 15, ley 24.013: $241.110, 35 7. - Art. 2°, ley 25.323: $120.555, 17 8. - Art. 80, L.C.T.: $81.268, 26 TOTAL: $770.555, 42 A la suma anteriormente establecida, de $770.555,42, se deberán adicionar los intereses a calcular según la tasa que prescribe el Acta Nro. 2630 de esta Cámara, de fecha del 27 de abril de 2016 (36%), desde la fecha de su exigibilidad y hasta el 1º de diciembre de 2017 y, desde esta última fecha y hasta la de su efectivo pago, se aplicará el interés dispuesto en el Acta Nro. 2658, del 8 de noviembre de 2017 (tasa activa efectiva anual vencida, cartera general diversa del Banco Nación). Los intereses anteriormente dispuestos, a su vez, deberán capitalizarse conforme a las pautas establecidas por esta Cámara en el acuerdo general del 7 de septiembre del 2022 y que se plasmó en el Acta Nro. 2764, en la que por mayoría se introdujo una modificación a la forma de cálculo de la tasa de interés vigente -cfr. Actas Nros. 2601, 2630 y 2658- por haber advertido que, frente a los ajustes y variaciones económicas y financieras que surgían de elementos propios de la realidad, dichas tasas de interés habían quedado desajustadas y sin posibilidades de compensar en forma suficiente la variación de los precios internos y la privación del capital y, así, se resolvió disponer la capitalización anual desde la fecha de la notificación del traslado de la demanda, en los términos previstos en el art. 770 -inciso b)- del Código Civil y Comercial de la Nación, para aquellas causas en las que no exista sentencia firme sobre este punto y se trate de créditos que no están alcanzados por un régimen legal especial en materia de intereses. ……………………………………………………………………………………... VI. En atención a la modificación que propicio y a lo normado en el art. 279 del C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto lo dispuesto en grado en materia de costas y honorarios, …………….. LA DOCTORA MARÍA DORA GONZÁLEZ DIJO: Por análogos fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Russo. LA DOCTORA SILVIA E. PINTO VARELA no vota (art. 125 de la ley 18.345). A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda promovida por Damián Enrique LO TARTARO contra LA DELICIA FELIPE FORT S.A., a la que se condena a abonar al actor, dentro del quinto día y mediante depósito de estilo en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, la suma de PESOS SETECIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO CON 42/100 ($770.555,42), con más los intereses y la capitalización dispuestas en la parte pertinente del Considerando V del compartido primer voto. 2) Dentro de igual plazo, la demandada deberá acreditar el cumplimiento de la obligación impuesta en la parte pertinente del Considerando IV del voto de la mayoría, en orden a la entrega al actor de los certificados de trabajo, con la advertencia de aplicar una multa que, en su caso, deberá ser fijada oportunamente por el Juez de grado. 3) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida. 4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de la demandada y los que corresponden a la perito contadora ….. 5) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, por las labores profesionales cumplidas en esta instancia, en …. 6) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la l .ey 26.856 y con la Acordada de la CSJN nro. 15/2013. Regístrese, notifíquese y devuélvase. MARIA DORA GONZALEZ, JUEZ DE CAMARA -PATRICIA SILVIA RUSSO, JUEZ DE CAMARA -MONICA B QUISPE, SECRETARIA DE CAMARA///