(parcial)En Buenos Aires, a 30 días del mes de mayo del año 2022, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “Mamani Jonatan Edgar y otro c/ Panamerican Mall S.A. (Dot Baires Shopping) s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo: I.- La sentencia de fs. 555/559, rechazó la demanda entablada por Jonatan Edgar Mamani y Verónica Elizabet Veliz por derecho propio y en representación de su hijo menor L. G. M. contra Panamerican Mall S.A., con costas dentro de los alcances del art. 83 del Código Procesal. Contra dicho pronunciamiento apeló la parte actora, quien expresa sus agravios con fecha 4 de marzo de 2022, los que son respondidos por la citada en garantía el 23 de marzo de 2022 y por la demandada el 25 de marzo de 2022. El Sr. Fiscal de Cámara se expidió con fecha 2 de mayo de 2022. La Sra. Defensora de Menores de Cámara fundó el recurso interpuesto por su par ante la instancia de grado el 30 de marzo de 2022 con respuesta de la demandada del 7 de abril de 2022.
II.- Las quejas de la actora se dividen en varios aspectos.. ……………. indican que han probado el hecho generador del daño y las lesiones sufridas por el menor, mientras que la demandada no acreditó causal alguna que le impidiera cumplir con su obligación de seguridad…………….. en cuanto a la culpa de los padres esgrimen que el colega de grado atribuye la culpa en base a conjeturas y no en pruebas objetivas e indubitables. …………………………………….
III.- Antes de abocarme al análisis de los planteos formulados por las recurrentes, he de señalar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386 del Código Procesal).
IV.- Asimismo, creo oportuno efectuar un resumen de los hechos que motivaron el presente pleito. Los actores, en su escrito de demanda (fs. 30/42) relataron que el 25 de noviembre de 2013, aproximadamente a las 14 hs., se encontraban junto a su hijo menor en el interior del shopping “Dot Baires”, de propiedad de la demandada, cuando al emprender su marcha, estando en el primer piso, subieron a una de las escaleras mecánicas a fin de descender a la planta baja y ubicar la salida principal. Ya en la escalera el niño tomó con su mano izquierda a su madre y se mantuvo parado a la derecha. Al llegar a la mitad del trayecto escucharon que su hijo gritaba y al observarlo notaron que su mano derecha había quedado atrapada en el espacio existente entre el escalón y el lateral de la escalera. A partir de ello intentaron sacar la mano del niño, lo que resultó en vano dado que su extremidad había quedado atorada en esa especie de ranura. Momentos después llegó personal de bomberos e incluso agentes policiales. Luego de muchos esfuerzos, aproximadamente media hora después, dicho personal logró liberar la mano del menor, notando que sus segundos, terceros y cuartos dedos de su mano derecha habían sido prácticamente amputados por el accidente. Al contestar demanda Panamerican Mall S.A. luego de efectuar la correspondiente negativa de los hechos afirmados por su contraria brindó su versión del suceso. En tal sentido afirmó que cumple con un deber genérico y con reglas impuestas por organismos descentralizados que les exigen una serie de requisitos esenciales para resguardar el deber de seguridad y protección de las personas. En virtud de ello considera que no cabría imputarle responsabilidad por un hecho dañoso que ha sido causado por un descuido de los padres que tenían a cargo la custodia de su hijo menor (ver fs. 69/81). En su responde, ACE Seguros S.A. contestó la citación en garantía, reconoció la existencia del seguro, manifestó que la franquicia de $50.000 pactada con su asegurado debe ser respetada y oponible a los actores. En cuanto a la mecánica del hecho adhirió a la versión de su asegurada (ver fs. 103/109).
V.- ………………. Una escalera que es inerte puede excepcionalmente tener un peligro estático si los escalones fuesen resbalosos o se hallaren en mal estado de conservación. Lo mismo puede decirse de la calzada o vereda (Conf. Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 316). En el caso, debe tenerse presente que la escalera mecánica no es una cosa inerte, sino en movimiento, y desde esta perspectiva en cuanto a la idea de riesgo creado, parecería estar estadísticamente más asociada a cosas en movimiento que a las que se encuentran inertes, al existir una mayor probabilidad de intervención causal en aquel supuesto. Sin embargo, cualitativamente, nada permite disociar al riesgo creado del carácter inerte de una cosa, pues ésta puede haber intervenido activamente en la producción del resultado, como ocurre con el piso anormalmente resbaladizo o deteriorado, que provoca la caída de un peatón ………………………. Por lo tanto, a tenor de las características del hecho discutido, nos encontramos en presencia de una relación de consumo que vinculó a la parte actora con a la demandada, esta última en su calidad de titular del centro comercial Dot Baires de esta ciudad. …………………….. ………….Esta relación contractual hace nacer una obligación objetiva de seguridad por resultado a cargo del explotador del local en el que el usuario adquirió un producto o le fue prestado un servicio, y el incumplimiento de esa obligación es generadora de una responsabilidad objetiva, de la que el proveedor sólo podrá liberarse demostrando que incumplió con el deber de seguridad que pesaba sobre él por caso fortuito (art. 10 bis de la ley 24.240). …………………. ……………
VI.- Pues bien, en virtud de estos parámetros analizaré las pruebas producidas en autos. De la compulsa de las copias de la causa penal nro. C-CS28736/2013, recibida ad effectum videndi et probandi surge que el Ayudante Maximiliano Turiel declaró que el día del hecho fue desplazado hacia el shopping Dot por un menor de 3 años con su mano atrapada por una escalera mecánica. Al arribar al lugar constató dicha circunstancia, solicitó la presencia de los bomberos y del SAME, arribando de manera inmediata. En tal momento lograron retirar la mano del menor del borde de la escalera n° 16 descendiente de la planta baja del centro comercial, para luego ser trasladado al Hospital Pirovano. ……………. el recorrido que realizaba al momento de la ocurrencia del accidente era en sentido descendente. Se señaló que en los videos captados por las cámaras pertenecientes al comercio, se pudo observar que el menor aparentemente vendría sentado en uno de los escalones, lo cual propició que al momento de finalizar la escalera (donde los escalones se alinean), en un descuido, el mismo colocara la mano en la cavidad conformada por el zócalo y el escalón, provocando el arrastre de la mismas, dando así lugar a lo ocurrido. En el video se destaca la acción de una persona que ante tales circunstancias pulsó el botón de parada por emergencia, haciendo que se detenga. Concluyó que ante la solicitud al personal de mantenimiento del edificio de Libro de Conservación y Habilitación según ordenanza 49.308 del GCBA de la escalera mecánica, éste fue presentado en el lugar. Los peines de entrada y salida en cuestión no presentaban falta de dientes y presentaban tanto los escalones, pasamanos y en general un estado de mantenimiento bueno. Indicó que el siniestro pudo ocurrir debido a que presumiblemente el menor accidentado haya viajado sentado sobre un escalón y en un descuido haya colocado la mano en el espacio que existe entre dicho escalón y el zócalo. A fs. 36 se encuentra agregado el informe técnico realizado por la División de Apoyo Tecnológico Judicial, Superintendencia de Comunicaciones Federales de la Policía Federal Argentina, del que surge que del material aportado -imágenes de dos cámaras aportadas que pertenecen al interior de un shopping- no es posible observar en pantalla nítidamente el momento investigado debido a la ubicación y distancia de las cámaras con respecto del punto a localizar. Ya en estos obrados procedí a visualizar los videos acompañados por la demandada en su correspondiente CD, de los que puede advertirse que el menor circulaba solo, es decir, sin estar de la mano de sus padres, por el establecimiento y logró acceder a la escalera mecánica, atento ello puede verse como personal de seguridad se acerca al lugar y parece efectuar algún tipo de comunicación del suceso. ……………. la escalera mecánica nro. 16 no aparece en los folios mencionados con desperfectos. Al describir la escalera manifestó que existen dos ranuras entre los escalones y laterales y que es probable que un niño pueda introducir allí uno o varios de sus dedos. En base a ello destacó que el hecho dañoso debe haberse producido por un error humano, teniendo en cuenta que un niño de 4 años de edad, de acuerdo a la información de la Fundación Garrahan, tiene una estatura de 100 cm. En las condiciones de ascenso y descenso, transporte y descenso el cuerpo del pasajero debe estar en posición normal de parado. Para poder acceder al espacio donde se apretó su mano derecha debió pasar de dicha posición a la de cuclillas o sentado. Concluyó que al momento del accidente la escalera mecánica estaba habilitada para al uso, tal como lo indican las pruebas de seguridad …..Excluida la verticalidad del menor, por declarar su madre que lo tenía tomado de su mano izquierda, sólo cabe considerar que su posición en cuclillas o sentado en los escalones fue la causa del accidente. ……………………… Pues bien, desde esta perspectiva entiendo que el dictamen del ingeniero mecánico y sus conclusiones, ha quedado debidamente acreditado que la escalera mecánica no poseía vicio alguno, que su estado no era deficiente. ……….
VII.- Sentado ello, debo señalar que en casos como en el autos, en los que no está en juego exclusivamente el estado de conservación de una escalera mecánica, ni la temeridad de un mayor, ni siquiera la de un menor dotado de discernimiento, sino el de un niño de 3 años, que sin control alguno accedió a la escalera mecánica, casi todos los principios enunciados deben ser reformulados. En efecto, conforme dispone el art. 897 del Cód. Civil, los hechos humanos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad. Si se trata de menores de diez años, sus actos se reputan hechos sin discernimiento, tal como lo expresa el art. 921 del mismo cuerpo legal, aclarando que quedan incluidos los actos lícitos practicados por menores impúberes, así como los actos ilícitos realizados por menores de diez años. Por lo tanto, los hechos ilícitos de los menores de diez años son hechos involuntarios por carecer los mismos de discernimiento, entendiéndose que ello es así, por cuanto carecen de aptitud o de la madurez intelectual necesaria como para comprender y valorar el acto y sus consecuencias, en otros términos, para distinguir lo bueno de lo malo ……………….. ………………………………….. habré de hacer hincapié en la conducta de los padres que dejaron deambular a un menor de 3 años dentro de un centro comercial muy concurrido, con más de 20 escaleras mecánicas en funcionamiento, sin tomarlo de la mano, conforme surge del video que he compulsado. Así, lo cierto es que no debieron permitir bajo ningún aspecto que el pequeño abordara la escalera solo pues bajo tales circunstancias el riesgo de que ocurra un accidente como el de autos es muy alto. Aún desde la órbita del derecho del consumidor, lo cierto es que la eximente que debió probar la demandada es el caso fortuito. Ahora bien, al adentrarme en el tema he de señalar que dentro de sus caracteres se encuentran la imprevisibilidad y la inevitabilidad. ………………… En virtud de ello, el accionar del menor durante su descenso por la escalera mecánica devino irresistible o insuperable, constituyendo un obstáculo invencible para la accionada que no es posible de remover a través de esfuerzos normales y razonables. Para evaluarlo deben tomarse en cuenta las circunstancias del caso, en base a parámetros predominantemente objetivos, propios de la relación causal. Ello a poco que se repare que de la visualización del video puede advertirse que un empleado de seguridad logró ver que el menor emprendía el descenso solo y puedo inferir de las imágenes que dio aviso de ello.
VIII.- ……... ………………………….. Por todo lo expuesto considero que la falta de vigilancia de los padres respecto del niño Lionel Gonzalo Mamani ha obrado como nexo causal en la producción del accidente, por lo que habré de proponer al acuerdo de mis colegas la confirmación de la sentencia de grado.
IX.- Propicio que las costas de alzada sean impuestas a la actora en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal.
X.- Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo de mis distinguidos colegas confirmar la sentencia apelada en lo que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con costas a la parte actora vencida (art. 68 CPCCN). El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores jueces por ante mi, que doy fe. //nos Aires, mayo 30 de 2022 Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: Confirmar la sentencia apelada en lo que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con costas a la parte actora vencida (art. 68 CPCCN). Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase. Fdo. Dr José Benito Fajre, Dra Liliana Abreut de Begher y Dr Claudio M. Kiper, Jueces de Cámara///