(parcial)En Buenos Aires, a los 2 días del mes de octubre del 2024, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “Pérez Jorge Marcelo y otros c/ Rush BA S.R.L. s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:
Contra la sentencia dictada en primera instancia, que rechazó la demanda por la cual la actora perseguía la indemnización de los daños sufridos al caer en una cama elástica, expresa agravios aquella, cuyo traslado fue contestado por la demandada y la citada en garantía.
Se agravia la apelante del rechazo de la acción. Entiende que, admitida la relación de consumo, no se explica que la juez de primera instancia haya invertido la carga probatoria, exigiendo la prueba del incumplimiento de la obligación de seguridad. Niega haber asumido riesgo alguno, y agrega que el documento firmado, liberando de responsabilidad, carece de valor. Realiza consideraciones sobre el deber de seguridad, que entiende es de resultado, y sobre la falta de colaboración de la demandada. Destaca que la citada en garantía omitió presentar la denuncia de
siniestro. Niega que el deber de cuidado parental haya tenido relación causal con el hecho. Solicita que se declaren inoponibles los límites previstos en la póliza. Finalmente, hace un resumen de los daños producidos.
I. Hechos
Es un hecho no controvertido que Rocío Micaela Pérez Molina sufrió daños como consecuencia del accidente ocurrido el día 17 de septiembre de 2017, en el establecimiento recreativo con servicio de camas elásticas y actividad de escaladas para niños y adultos de la parte demandada. El día indicado, a las 18:00 horas, siendo aún menor de edad (12 años en esa fecha), concurrió con sus padres, al referido local comercial de RUSH BA. S.R.L. y que aproximadamente a las 18:10 horas, al estar saltando en una cama elástica, se cayó apoyando ambos miembros superiores, lo que le provocó una lesión en el brazo derecho a la altura del codo.
Al realizar el 2/10/2017 …la denuncia inicial en sede penal, con relación al hecho que aquí nos ocupa declaró Jorge Marcelo Pérez padre de la víctima, ……….Dictaminó el Fiscal de Cámara acerca de la aplicación del régimen protector de los consumidores.
La juez de primera instancia, rechazó la demanda por entender que la actora no acreditó que la demandada hubiera dejado de cumplir la obligación de seguridad a su cargo.
II. Responsabilidad
Entre los derechos reconocidos al consumidor, el art. 42 de la Constitución Nacional enuncia la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, consagrando en forma categórica la obligación de seguridad hacia dicho tutelado. …………… la actora utilizó un servicio brindado profesionalmente por la demandada es ineludible que entre las partes medio una relación de consumo, y pesa sobre el proveedor el deber de cumplir adecuadamente con la obligación de seguridad de resultado, en la medida que se trata de juegos destinados a niños. La imprudencia de la víctima debe en tales casos ser prevista por el proveedor (CNCiv. Sala A 21/11/2012).
En sentido concordante, ha resuelto la jurisprudencia aplicable que “el propietario de un pelotero es responsable por los daños que la hija menor de los reclamantes sufrió en el lugar, en tanto aquél asume frente a todos los invitados al evento infantil una obligación accesoria de seguridad y si bien se desconocen cuáles
han sido las verdaderas causas del accidente, la menor entró sana a la plaza de juegos y salió con una grave lesión en su cuerpo, no habiéndose probado la ruptura del nexo de causalidad” (cf. Cám. Apel. Civ. y Com. de Junín, 09/06/2011, “Wasniovsky, Gisela Vanina y otro c. Rossetti, Claudia Alicia y otros s/ daños y perj. por del. y cuasid. sin uso autom.” ………………………..
Además, la presencia de los padres dentro del local referido, y en el momento en que se produjo el accidente, no resulta argumento válido para responsabilizarlos, pues ello no implica que las accionadas hubieran cumplido con el deber de seguridad. Lo cierto es que es bastante difícil custodiar a los chicos por el interior del juego.
En suma, por los argumentos expuestos, propongo revocar el fallo apelado y que se haga lugar a la demanda, condenándose a la demandada y a la citada en garantía, a pagar la indemnización que se desarrollará a continuación.
III. Indemnización
a) Incapacidad psicofísica …………….Se ha decidido que la indemnización por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no sólo en su faz netamente laboral o productiva, sino en toda su vida de relación y, por ello, no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenerse a circunstancias de hecho, variables en cada caso particular pues,para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica ………………….
Tampoco es preciso atender a porcentajes y baremos de incapacidad, usuales en las indemnizaciones tarifadas del derecho laboral, ya que la reparación civil tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laboral, sino también las proyecciones del menoscabo sufrido con relación a todas las esferas de la personalidad de la víctima. ………………….propongo que se fije por este concepto una indemnización de $3.000.000.
b) Tratamiento psicológico
La experta no ha sugerido la realización de un tratamiento, de modo que este reclamo no puede ser admitido.
c) Daño moral
Se lo ha caracterizado como el configurado por la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento, inquietud espiritual ….La referencia del art. 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación a las afecciones espirituales legítimas le confiere al daño moral un contenido amplio... propongo fijar la indemnización de este daño en la suma de $1.500.000.
d) Gastos de traslado
Se afirma en el escrito de demanda que los padres de la menor debieron afrontar gastos de traslado en procura de asistencia médica, rehabilitación, etc.
La demanda fue promovida por los padres, en representación de su hija menor, ya mayor a esta altura. No lo han hecho por derecho propio. Dado que reclaman el reembolso de gastos hechos por ellos, advierto que al no ser coactores,no están legitimados para semejante reclamo.
Por ende, la demanda debe prosperar por la suma de $4.500.000.
IV. Intereses
De acuerdo a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la suma referida devengará intereses, a la tasa activa que informa el Banco Nación, desde el día del hecho hasta el del efectivo pago.
V. Seguro
Al responder la citación en garantía, la aseguradora invocó la existencia en la póliza de una franquicia o deducible a cargo del asegurado. Además, un límite de $5.000.000 ……..teniendo en cuenta el monto por el que progresa la demanda, y que los intereses no se computan en el límite del seguro, es abstracto examinar ese punto.
Por todo lo expuesto, propongo que se revoque la sentencia apelada, y que se haga lugar a la demanda, condenándose a la demandada RUSH BA SRL, y por extensión a FEDERACION PATRONAL SEGUROS SA, a pagarle a la actora en elplazo de 15 días, la suma de $4.500.000, con más sus intereses. Las costas de ambas instancias se imponen a los vencidos.
Disidencia de la Dra. Liliana E. Abreut de Begher:
I-En esta oportunidad voy a disentir con mi colega de Sala preopinante. ……….
Es de público y notorio conocimiento que las camas elásticas son elementos especialmente preparados para saltar, más aún cuando el local comercial estaba destinado a ese fin. …..
II- Los padres, en representación de la niña, celebraron un contrato de locación de servicios, o sea, compraron un ticket, que la habilitaba a utilizar esas camas especiales para saltar sobre ellas. Es cierto que el contrato se encuentra teñido por el plexo normativo del consumidor (art.42 CN, ley 24.440 y cc), pero no lo es menos que centralmente existió un contrato que vinculó a las partes, y que existió una asunción de riesgos por parte de la víctima, representada por sus padres. Aquí nadie invocó un vicio de la cosa, sea algo roto o fuera de lugar, sino que la niña simplemente al saltar cayó sobre “sus miembros superiores” y se lastimó el codo. Es sabido que hay asunción de riesgos cuando alguien decide participar de una actividad determinada a sabiendas de que ello implica un peligro, y que, de su intervención, podría derivar un daño a su persona ……………
La parte actora en ninguna oportunidad de la causa civil, y tampoco en la primera exposición en sede penal dijo que no se hubieran cumplido las condiciones de seguridad, tan solo mencionó que no venía un equipo médico a atenderla, y que, en realidad, luego de esperar la llevaron a una clínica. En sede penal, seis meses después del hecho, amplio la declaración el padre, y esbozó el vicio de la cosa tal como era zonas de rigidez de la lona, pero lo cierto es que no hay prueba al respecto …..
Considero que aquí no opera una obligación de resultado, entendida como la de asegurar que Rocío completara su actividad sana y salva, sino solamente la de desplegar las conductas necesarias y observar la prudencia para lograrlo, sin poder obviar que existen golpes que son normales en la práctica de este juego lúdico, y que la víctima debe soportarlo. ……….
El nuevo Código Civil y Comercial incorporó el instituto de la asunción de riesgos por la víctima, al fijar como principio general, que la exposición voluntaria a un contexto de peligro no constituye justificativo del hecho dañoso ni dispensa del deber de resarcir el menoscabo, a menos que, por las circunstancias del caso, la conducta de la víctima pueda calificarse como un hecho que interrumpe total o parcialmente el nexo causal. En otras palabras, la excepción se configura cuando el daño padecido es generado por el hecho del propio damnificado ………La exposición de la víctima a la situación de peligro fue voluntaria, y consentida por los padres, quienes la llevaron a ese local comercial (conf.art.638 y 640 CCC).
La damnificada, en este caso los padres, conocían el riesgo que estaban asumiendo para su hija, pues de acuerdo a las leyes físicas, de Newton a esta época, todo lo que sube baja por la ley de gravedad…por ello si saltó, luego cayó. Rocío cayó y se lastimó, pero ello no puede achacarse a la empresa prestadora del servicio.
El alcance de los riesgos asumidos contractualmente debe interpretarse restrictivamente y conforme el principio de buena fe ………….. Pretender achacarle a la demandada la infortunada consecuencia del salto de la niña dentro de la cama elástica es exacerbar la responsabilidad en el derecho de daños llevándolo a extremos injustificados.
III- Por lo tanto, conforme los fundamentos precedentes propongo al Acuerdo de mis distinguidos colegas la confirmación del decisorio de grado que rechazó la demanda. Con costas de ambas instancias por su orden, dadas las particularidades del caso (conf.art.68 CPCC).
El Dr. José B. Fajre adhiere al voto de la Dra. Abreut.
Buenos Aires, 2 de octubre de 2024.
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide: I. Confirmar el decisorio de grado que rechazó la demanda. Con costas de ambas instancias por su orden, dadas las particularidades del caso.II. Corresponde ahora, tratar las apelaciones interpuestos contra la regulación de honorarios comprendidas en la sentencia de primera instancia. III. En primer lugar, ….
IV. Establecido ello, es de señalar que, en los supuestos de rechazo de demanda …..
V. Ahora bien, ……..En consecuencia, por resultar reducidos se elevan los honorarios regulados a ……………
VI. Previo a tratar los honorarios, de ……
VII. Respecto de los honorarios de las peritos ……..
VIII. En cuanto a los fundamentos de la mediadora, …. cabe señalar que le asiste razón en sus agravios…su retribución debe fijarse acorde a la escala vigente al momento de la regulación. …………
X. Finalmente corresponde regular los honorarios correspondientes a la actuación ante esta Alzada y que culminaron con el dictado de la sentencia definitiva de la causa. ………..Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública,dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. FDO. José B. Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper (en disidencia). ///