(parcial)Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por María Cristina Martínez Córdoba, Defensora Pública de Menores e Incapaces en la causa Georgakas, Chronis y otros s/ incidente civil", para decidir sobre su procedencia. Considerando:
1°) Que el Defensor Público de Menores e Incapaces prestó conformidad al acuerdo conciliatorio arribado entre las partes en virtud del cual dos niñas fueron indemnizadas con la suma de $ 900.000 como consecuencia de un accidente ocurrido en el mes de julio de 2014 cuando tenían 3 años de edad. Asimismo, señaló que una vez efectuado el depósito judicial los progenitores debían formular una propuesta de inversión concreta, en defecto de la cual solicitó que la suma depositada fuese colocada en un plazo fijo en dólares estadounidenses, renovable automáticamente cada treinta días con capitalización de intereses en la misma moneda y sin aplicación de impuesto alguno por tratarse de un depósito judicial obligatorio y no de una inversión libre. Los progenitores prestaron conformidad a la inversión propuesta por el defensor haciendo reserva de solicitar la entrega de las sumas depositadas en caso de existir una mejor inversión o una restitución de gastos.
2°) Que la jueza a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil n° 89 rechazó la solicitud de inversión efectuada y requirió una nueva propuesta. ………… señaló que el decreto de necesidad y urgencia 609/2019 y las comunicaciones del Banco Central de la República Argentina (BCRA) que lo reglamentaron establecen restricciones que afectan el acceso de las personas humanas al libre mercado de cambios, sin que existan motivos que justifiquen apartarse de dicha normativa. ……………………………..
3°) Que la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de la jueza de grado. …………………………. Agregó que la situación bajo examen consistía en una inversión voluntaria entre otras alternativas viables y que no era análoga a la tratada en el precedente de este Tribunal “EMM S.R.L.” (Fallos: 330:971), que involucraba la pretensión de “pesificar” depósitos judiciales expresada en dólares estadounidenses. Señaló que, a diferencia de lo resuelto en dicho precedente, lo que se intentaba en autos no era alterar la sustancia de los depósitos judiciales, sino sortear por vía judicial una prohibición general aplicable a todo el mercado cambiario, sin que se hubiese cuestionado la validez constitucional de tales disposiciones. ………………………..
4°) Que contra esa decisión la Defensora Pública de Menores e Incapaces ante los Tribunales Nacionales de Segunda Instancia en lo Civil, Comercial y del Trabajo dedujo recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la presente queja. Sostiene que la decisión adoptada vulnera los derechos y las garantías de propiedad, defensa en juicio y debido proceso, con desconocimiento del interés superior de las menores involucradas (arts. 16, 17, 18 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional) y normas de orden internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otras. Concretamente, se agravia de que la normativa del BCRA tiene una finalidad macroeconómica y que los depósitos judiciales no tienen incidencia alguna en dicha finalidad puesto que no constituyen una inversión financiera voluntaria de carácter especulativo. Destaca que en los depósitos judiciales regulados por la ley 9667 no hay acuerdo voluntario sobre la entrega de dinero a una entidad financiera para su oportuna restitución y que se concretan por imposición legal en instituciones determinadas a la orden del juez que interviene en la causa, sin que la conversión a moneda extranjera modifique su esencia. Asimismo, señala que el “Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria” (PAIS) establecido por la ley 27.541, al tener una finalidad distributiva y social, impide alcanzar las sumas provenientes de la indemnización de dos personas menores de edad que se encuentran en condición de vulnerabilidad, implicando una disminución que desconoce su carácter alimentario y afecta al derecho a una reparación integral de los daños sufridos………………………………………
5°) Que el recurso extraordinario interpuesto es admisible pues se encuentra reunido el requisito de que la decisión del superior tribunal de la causa revista el carácter de sentencia equiparable a definitiva, al clausurar toda posibilidad de acceso a la justicia para discutir sobre la procedencia de la transformación a dólares estadounidenses de la indemnización solicitada (Fallos: 312:1920; 323:1084; 323:1919; 323:2473; 329:4931 y 330:3028), y se encuentra en tela de juicio la interpretación y aplicación de normas de naturaleza federal (art. 14, inc. 3°, de la ley 48). Asimismo, el Tribunal ha resuelto en reiteradas oportunidades que, en caso de basarse el recurso extraordinario en dos fundamentos, uno de los cuales es la arbitrariedad, corresponde examinar este en primer término pues, sin perjuicio de la existencia de materia federal estricta, de constatarse tal tacha no habría en rigor, sentencia propiamente dicha (conf. Fallos: 329:5019; 330:4706; 339:930; 340:411, entre muchos otros).
6°) Que se encuentra en discusión si resulta procedente la solicitud de inversión efectuada por el defensor y los progenitores consistente en que la suma en pesos argentinos depositada judicialmente a favor de dos menores de edad sea convertida a dólares estadounidenses sin aplicación de impuesto alguno para luego ser colocada en un plazo fijo en dicha divisa. Cabe señalar que si bien el pedido de inversión inicial realizado por la Defensoría alcanzaba al depósito judicial de la suma de $ 900.000, dicha suma quedó reducida a $ 600.000 como consecuencia de la desafectación de $ 300.000 solicitada por los progenitores que fue conformada por el defensor y autorizada por el juez de grado (cfr. providencia del 18 de octubre de 2021).
7°) Que en materia cambiaria a partir del año 2002 la política legislativa establecida por el Congreso Nacional tuvo por objeto reordenar el mercado de cambios y reemplazar el sistema de cambio fijo que imperó durante el período 1991-2001 por un sistema de cambio libre y un mercado único y libre en el que se canalizarían las operaciones. Asimismo, y con el fin de lograr tales objetivos, y garantizar la estabilidad monetaria y cambiaria, se reconoció al BCRA la posibilidad de operar en el mercado mediante la venta o la compra de divisas, con recursos o emitiendo los pesos necesarios para tal fin (arts. 2° y 4° de la ley 25.561; arts. 3°, 4°, inc. f, 10, inc. j, de la Carta Orgánica; y art. 1° del decreto 260/2002). Estando en vigencia el régimen de mercado libre de cambios previsto en el art. 1° del decreto 260/2002 —emitido en virtud de las facultades delegadas en la ley 25.561, y modificado por la ley 27.444—, el 1° de septiembre de 2019 el Poder Ejecutivo Nacional emitió el decreto de necesidad y urgencia 609/2019. El art. 2° de dicho decreto establece que el BCRA “conforme lo previsto en su Carta Orgánica, establecerá los supuestos en los que el acceso al mercado de cambios para la compra de moneda extranjera y metales preciosos amonedados y las transferencias al exterior requerirán autorización previa, con base en pautas objetivas en función de las condiciones vigentes en el mercado cambiario y distinguiendo la situación de las personas humanas de la de las personas jurídicas”. En ese marco, el BCRA emitió la Comunicación “A” 6770 del 1° de septiembre de 2019 que en el pto. 6, primer párrafo “establece la conformidad previa del BCRA para el acceso al mercado de cambios por parte de Personas Humanas residentes para la constitución de activos externos ( códigos de conceptos A01, A02, A03, A04, A06, A07, A08, A09, A14, A16 y A17 ), ayuda familiar y para la operatoria con derivados (código de concepto A05) cuando supere el equivalente de US$ 200 mensuales en el conjunto de las entidades autorizadas a operar en cambios y en el conjunto de los conceptos señalados precedentemente” (texto según la modificación introducida por la Comunicación “A” 6815 del 28 de octubre de 2019, el subrayado pertenece al Tribunal). Asimismo, mediante la Comunicación “A” 6807 del 4 de octubre de 2019 el BCRA introdujo modificaciones al Régimen Informativo Contable Mensual “Operaciones de Cambio” que consistieron en “[i]ncorpor[ar] en el punto 5. del Anexo II el siguiente código de concepto, con vigencia a partir del 01.09.19: A20 Billetes en moneda extranjera por instrucción judicial…” (el subrayado pertenece al Tribunal). De acuerdo con lo expuesto, se ha incorporado el código “A20 Billetes en moneda extranjera por instrucción judicial” a los códigos de las transacciones de activos externos y otros activos en moneda extranjera con vigencia a partir del 1º de septiembre de 2019, misma fecha en que comenzó a regir la Comunicación “A” 6770. Dicho código no se encuentra entre los supuestos que exigen la previa conformidad del BCRA para que las personas humanas residentes en el país puedan acceder al mercado de cambios. Pese a ello, los jueces de las instancias anteriores omitieron considerar tal cuestión para la decisión del litigio, debiendo haber extremado el análisis en estos supuestos, dado el origen y naturaleza del crédito y las personas involucradas.
8°) Que en razón de la manera que se resuelve resulta inoficioso expedirse sobre las demás cuestiones planteadas. Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la resolución apelada. Remítase la queja con el principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvanse los autos principales al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo fallo con arreglo a lo aquí expresado. Ministros Doctores Horacio Rosatti - Carlos Rosenkrantz - Juan Carlos Maqueda///