(parcial) En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se reúnen en Acuerdo los Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar sentencia en los autos “JUMBO RETAIL ARGENTINA SA CONTRA DIRECCION GENERAL DE DEFENSA Y PROTECCION DEL CONSUMIDOR SOBRE RECURSO DIRECTO SOBRE RESOLUCIONES DE DEFENSA AL CONSUMIDOR” Expte. 3354/2019, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Pablo C. Mántaras y Carlos F. Balbín. En cuanto a Fabiana H. Schafrik, se encuentra excusada. El Juez Pablo C. Mántaras dijo: I.- A fs. 5/10 de la actuación 936852/2021, el señor Matías Kenan denunció ante la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor (“DGDyPC”) a Jumbo Retail Argentina SA (en adelante, “Jumbo”), con el objeto de obtener el reintegro del importe que no le había sido bonificado en virtud del incumplimiento de una promoción publicitada. Asimismo, solicitó el resarcimiento por daño directo y aplicación de la sanción prevista en el artículo 47 de la Ley Nº 24.240, en su máxima graduación. Relató que, en mayo de 2018, realizó diversos pedidos mediante el sitio web “www.disco.com.ar”, en razón de que la empresa había publicitado numerosos descuentos y promociones en el marco del “Hot Sale” válido para los días 14, 15 y 16 de mayo del 2018. Resaltó que en el inicio de la página de internet se enunciaba un descuento del 25% en la totalidad de la compra que fuese realizada los días martes o viernes con la tarjeta Jumbo+ -a realizarse una vez facturada la compra-, además de los descuentos correspondientes al “3x2” en productos seleccionados. Expresó que, al retirar por la sucursal de Av. Moreno 362 de CABA el primero de los pedidos, los empleados se negaron a aplicar el descuento del 25% correspondiente a la tarjeta Jumbo+, toda vez que no era acumulable con el descuento del “3x2”. Señaló que idéntica situación ocurrió cuando retiró el segundo pedido por la sucursal de Av. Rivadavia 4905 de CABA. En ambos casos, pese a la negativa de proceder con los descuentos indicados y ante la necesidad de la adquisición de los productos, efectuó la compra, pero dejó asentado en los respectivos libros de quejas su reclamo, como también telefónicamente. Asimismo, indicó que, con motivo de la no acumulación de las promociones y la falta de disponibilidad monetaria para afrontar las compras, tuvo que cancelar otro de los pedidos que se encontraba aún pendiente de retiro. Sustentó la solicitud de la aplicación de daño directo, de la sanción prevista en el art. 47 inc. b) de la Ley 24.240 y de “[c]ualquier otra sanción que correspondiere” en razón de los daños y perjuicios ocasionados por la “[r]etención indebida de parte de [su] patrimonio […] así como la pérdida de chance sufrida en la adquisición de demás bienes promocionados como consecuencia directa de la omisión explícita de la totalidad de las condiciones y/o limitaciones en la publicidad presentada […] además del sentimiento de haber sido estafado, manoseado y ninguneado”. Acompañó a la presentación una captura de pantalla de la publicidad y promociones obrantes en el sitio web y copia de las facturas correspondientes a las compras efectuadas y de los reclamos asentados. II.- …..se celebró una audiencia conciliatoria a la cual comparecieron el denunciante y Jumbo, pero concluyó sin acuerdo. …. la DGDyPC intimó a Jumbo a que, en el plazo de 10 días, acreditase la personería invocada en autos y resolvió imputarlo por presunta infracción al artículo 8 (efectos de la publicidad) de la Ley 24.240, por presumirse que “[l]a denunciada no habría respetado las condiciones dispuestas al requirente en razón de la promoción perpetrada, en virtud de la falta de aplicación del descuento erigido”. Asimismo, hizo saber a las partes que, de conformidad con lo previsto por el artículo 40 bis de la Ley Nº 24.240, en la etapa de resolución podría determinar la existencia de daño directo y obligar a la sumariada a resarcirlo. …. se presentó Cencosud SA y formuló su descargo contra el auto de imputación en contra de Jumbo Retail Argentina SA, en los términos del art. 45 de la Ley N° 24.240, tendiente a demostrar la inexistencia de la infracción que se le atribuía, por cuanto las promociones “[n]o eran acumulables, sino excluyentes entre sí [y] al resultar más beneficiosa para el consumidor la aplicación de la oferta publicada en el evento del Hot Sale, fue [esa] la oferta aplicada y no correspondió aplicar asimismo un 25% de descuento con la tarjeta cuestionada”. Asimismo, entre esos dichos, transcribió los términos y condiciones de vigencia de una promoción publicitada en la página web, que consistía en el 20% de descuento en los pedidos realizados los días martes del 01 al 31 de mayo de 2018, con la utilización de la tarjeta Jumbo+. Señaló que dicha información surgía de la solapa “ver más” de la publicación de la promoción, por lo que “[n]o existió jamás incumplimiento a una obligación contractual”. Finalmente, acompañó prueba en resguardo de sus dichos y solicitó el rechazo de la imputación efectuada a su parte. III.- … la Directora General de la DGDyPC dictó la Disposición Nº 2019/3534/GCABA-DGDYPC, mediante la cual impuso a Jumbo una multa de cuarenta mil pesos ($40.000) por infracción al art. 8 de la Ley 24.240, junto con el resarcimiento previsto en el art. 40 bis, a favor del Sr. Matías Kenan, por la suma de tres mil setecientos setenta y ocho pesos con noventa y tres centavos ($3.778,93), en concepto de daño directo. Asimismo, le ordenó publicar lo allí resuelto en el Diario “Ámbito Financiero”. ……… ………… A su vez, meritó que la sumariada era reincidente y afirmó que el quantum de la multa se ajustaba a la escala prevista en el artículo 47, inciso b) de la Ley Nº 24.240. Respecto de la condena a publicar la disposición sancionatoria, señaló que ello garantizaba el derecho a la información amparado por el artículo 42 de la Constitución Nacional y que, a su vez, cumplía la función de prevenir futuras infracciones y disuadir a proveedores de conductas no deseadas. Finalmente, para hacer lugar al resarcimiento por daño directo, estimó que en el caso se encontraban reunidos sus requisitos de procedencia. Así, señaló que las conductas infractoras verificadas en el caso habían sido susceptibles de generar, como consecuencia directa e inmediata, un perjuicio patrimonial resarcible en cabeza de la denunciante. A los fines de fijar el monto de dicho resarcimiento, contempló que se le había retenido indebidamente al denunciante un total de dos mil seiscientos treinta y dos pesos con cincuenta centavos ($2.632,50) -calculado en base al porcentual del 25% que no le había sido descontado- y, en atención al tiempo transcurrido, correspondía computar intereses a la tasa activa del Banco Ciudad, desde la fecha de mora -15/05/2018- lo cual arrojaba un importe de $3.778,93.
IV.- Disconforme con lo resuelto, a fs. 95/116 Cencosud SA interpuso recurso directo contra dicha Disposición, y esbozó los siguientes agravios respecto del acto administrativo impugnado: a) sostuvo la inexistencia de infracción al art. 8 de la LDC; b) subsidiariamente, cuestionó el monto de la multa aplicada, por considerarlo excesivo y configurar un exceso de punición; y c) impugnó la procedencia del daño directo y apeló por alto el quantum. …………. Finalmente, ofreció la prueba y efectuó la reserva del caso federal.
V. Tras ello, a fs. 135 la DGDyPC intimó a Cencosud SA a que, en el perentorio e improrrogable plazo de cinco días hábiles, aclarase la personería invocada en razón de que el acto administrativo cuya impugnación se perseguía había sido dictado respecto de Jumbo Retail Argentina SA. Mediante la presentación obrante a fs. 145, se presentó nuevamente Cencosud SA y acompañó una copia de escritura poder correspondiente a Jumbo Retail Argentina SA, sin brindar la explicación solicitada. Así las cosas, a fs. 167 la DGDyPC dispuso que, pese a que la acción recursiva no había sido interpuesta por la sancionada en autos y toda vez que Jumbo Retail Argentina SA se había presentado solicitando la elevación de las presentes actuaciones, se diera curso a la remisión requerida a fin de salvaguardar los derechos de la parte. VI.- Tras tener por habilitada la instancia judicial, mediante la actuación 13304869/2019 este Tribunal requirió al letrado apoderado de la parte actora que acreditase el vínculo entre Cencosud SA y Jumbo Retail Argentina SA., quien lo contestó mediante la presentación obrante a fs. 110 del expediente judicial y manifestó que la mención de Cencosud SA se debió a un error material involuntario, toda vez que Jumbo Retail Argentina SA era una Unidad de Negocio de Cencosud SA. ….. Posteriormente, se corrió el traslado de la fundamentación del recurso a la contraria y se citó al Sr. Kenan a presentarse con patrocinio letrado, con el objeto de esgrimir los argumentos y planteos que considerase pertinentes en torno al resarcimiento de daño directo. … VII.- Como cuestión preliminar, es necesario recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todas las alegaciones de las partes ni sobre la totalidad de las pruebas producidas, sino sólo respecto de aquéllas conducentes para la correcta solución del litigio …..VIII.- Ingresando al tratamiento de los agravios planteados por el apelante, para resolver las cuestiones traídas a conocimiento de este Tribunal, deviene necesario, en primer lugar, efectuar una reseña del marco normativo en que ellas se insertan. Nuestra Constitución Nacional ampara los derechos de usuarios/as y consumidores/as ……A fin de ampliar y hacer operativa esa protección –como ya se dijo, desde 1994 incorporada a la Constitución Nacional y desde 1996 reconocida en la CCABA– el Congreso Nacional dictó la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 cuyo objeto ha sido crear un sistema nacional de tutela y defensa integral de los derechos de los/las consumidores/as frente a las modernas modalidades de consumo, teniendo como punto de partida, para ello, la evidente situación de debilidad en que se encuentra el usuario o consumidor que participa de dichas relaciones. En efecto, la ley asume en su exposición de motivos que, generalmente, existe un desequilibrio ínsito en las relaciones de consumo, ocasionado por la diferente situación fáctica y jurídica en que se encuentran las partes. Entonces, partiendo de este presupuesto, el objeto principal del régimen creado ha sido mitigar las consecuencias que derivan de tal desproporción, y, así, tratar de evitar que la parte comparativamente más aventajada en la relación –esto es, el prestador del servicio o el productor, distribuidor, o incluso comercializador del bien– pueda imponer condiciones gravosas durante la concertación o incluso la ejecución del contrato a su contraparte –el usuario y/o consumidor– que, como ya se dijo, no cuenta con idénticas posibilidades materiales y legales de proteger sus propios intereses. A tal efecto, la ley establece una serie concreta de deberes y obligaciones a cargo de prestadores y comercializadores con el fin de, justamente, evitar que las desigualdades materiales apuntadas se materialicen o, eventualmente, neutralizar –dentro de lo posible– sus consecuencias disvaliosas. A su vez y atendiendo a estos fines, la Ley Nº 24.240 faculta a las autoridades administrativas nacionales y locales para que, en ejercicio del poder de policía, y en el contexto de una relación de consumo, apliquen sanciones a aquellos prestadores de servicios y productores, distribuidores o incluso comercializadores de bienes que vulneren tales deberes legales –en cualquiera de las etapas de la relación de consumo– y, de esta forma, desalentar futuras conductas transgresoras. …. Acerca de la Ley Nº 24.240, es preciso señalar que sus disposiciones se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular, la Ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156 y el Decreto N° 274/2019 de Lealtad Comercial –anteriormente Ley N° 22.802– (artículo 3). …………. Como criterios para la graduación de dichas sanciones, se fija que “[s]e tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho. …… ………………………………………………………………….Resta mencionar que el recientemente sancionado Código Procesal de la Justicia en las Relaciones de Consumo en el Ámbito de la CABA (Ley Nº 6.407) establece que el proceso ante la Justicia en las Relaciones de Consumo en el ámbito de la CABA se rige por los principios que emergen de las normas constitucionales y legales en materia de relaciones de consumo, y en particular, por el principio de protección al consumidor (artículo 1º). ………………………. IX. Una vez delimitada la normativa aplicable al caso, corresponde tratar el argumento vinculado a la falta de configuración de la infracción al artículo 8 de la Ley Nº 24.240, por considerar la recurrente que nunca se apartó de la obligación de cumplir con la oferta publicada. ……………………………… Una vez conceptualizada la obligación cuyo incumplimiento ha sido sancionado, cabe recordar que el Sr. Kenan denunció a Jumbo frente a la omisión de aplicar la promoción del 25% de descuento que lo había motivado a realizar diversos pedidos a través del sitio web www.disco.com.ar, válida para los días 14, 15 y 16 del mes de mayo de 2018, en el marco del “Hot Sale” y mediante la utilización de la tarjeta Jumbo+. En lo que hace al marco fáctico que dio lugar a la imputación y posterior sanción por parte de la DGDyPC a Jumbo, la autoridad de aplicación tuvo por debidamente acreditado que el beneficio del 25% de descuento publicitado en el banner acompañado se encontraba destinado exclusivamente a los pedidos realizados los días martes y viernes de mayo, mediante la tarjeta Jumbo+. Asimismo, que el Sr. Kenan había realizado los pedidos de productos que contaban con un beneficio del “3x2”, el día martes 15/05/2018. …………………… la accionante alegó que la imputación efectuada por la DGDyPC había sido improcedente, en tanto Jumbo no había incumplido ninguna obligación ya que “[e]l descuento publicado por [su] mandante, para todos los clientes que abonaban con la tarjeta Jumbo+, era de un 20% y no de un 25% como señala[ba] el denunciante”. Asimismo, insistió en que “[l]a oferta publicada el día 15/05/2018 indicaba que el 20% de descuento en toda la compra no era acumulable con otras promociones y/o descuentos bancarios vigentes en la fecha, por lo cual no existió jamás un incumplimiento de obligación y apartamiento al artículo 8 de la LDC”. ……… cabe adelantar que el presente agravio no podrá tener acogida favorable. ……………………………. la denunciada no ha podido rebatir los dichos ni la prueba acompañada por el denunciante respecto de la vigencia y acumulación de las promociones aludidas, ni demostrar cuáles eran las bases y condiciones que circunscribían a la promoción del 25% de descuento, como tampoco acreditar causal alguna de exclusión de su aplicación que estuviera en conocimiento de sus clientes. ……………………………... X.- Acerca de lo argumentado por la actora respecto de que el monto de la multa reflejaba un exceso de punición y resultaba desproporcionado y arbitrario, ……….En modo alguno la discrecionalidad implica una libertad de apreciación extralegal, que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad de la ley” ………………. ……………………………………Consecuentemente, para que el obrar gubernamental –en ejercicio de “potestades discrecionales”– pueda ser considerado razonable, debe existir una adecuada proporcionalidad entre el curso de acción adoptado y el fin público perseguido (esta correlación es frecuentemente denominada como “proporcionalidad entre los medios y los fines”). …………….. Bajo esta línea argumental, corresponde analizar si en la resolución impugnada la DGDyPC aplicó las pautas de gradación previstas en la normativa de defensa del consumidor, de manera razonable, proporcional y de conformidad con los límites allí establecidos. ……………..la sanción bajo examen no puede ser considerada injustificada, irrazonable o desproporcionada, considerando la naturaleza de la infracción cometida y el incumplimiento a la normativa de las relaciones del consumo verificado. Por ello, no se verifica en el presente caso el exceso de punición alegado por la actora, toda vez que la multa impuesta ha sido graduada más cerca del mínimo que del máximo previsto. En virtud de lo expuesto, corresponde rechazar el agravio aquí analizado. … Por idénticas razones a las expuestas en el apartado anterior debe asimismo rechazarse el pedido subsidiario de reducción de la multa. ……………… …………… El juez Carlos F. Balbín dijo: Por compartir, en lo sustancial, los fundamentos allí expuestos, adhiero al voto del juez Pablo C. Mántaras. En mérito de la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE: I. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por Jumbo Retail Argentina SA, en los términos expuestos en los Considerandos …..; II. Imponer las costas a la vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (artículo 64 del CCAyT conf. t.c.); y III. Regular los honorarios de la representación letrada de la demandada de conformidad con lo expuesto en el Considerando …. Se deja constancia que la jueza Fabiana H. Schafrik no suscribe la presente por hallarse excusada. Téngase por cumplido el Registro -conf. art. 11 Resolución CM Nº 42/2017 Anexo I, reemplazado por Resolución CM Nº 19/2019-. Notifíquese a las partes en sus domicilios electrónicos y al Ministerio Público Fiscal por la misma vía. Oportunamente, archívese. PABLO CESAR MANTARAS -JUEZ-CARLOS FRANCISCO BALBIN-JUEZ-///