(parcial)SAN CARLOS DE BARILOCHE, 25 de febrero de 2025 Habiendo celebrado Acuerdo, la Cámara Segunda del Trabajo de la Tercera Circunscripción Judicial, integrada por las Dras. Alejandra M. Paolino y M. de los Angeles Pérez Pysny y el Dr. Jorge A. Serra, quienes deliberaron sobre la temática de la causa "GUAIQUIL, VIVIANA DE LAS NIEVES C/ CASINO CLUB RIO NEGRO S.A.U. S/ SUMARÍSIMO - RECLAMO LEY DE CONTRATO DE TRABAJO - RECLAMO SALARIOS ADEUDADOS" - Expte. Nro. BA-00254-L-2022 y qué pronunciamiento corresponde dictar, se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme el orden de sorteo previamente practicado de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 55 de la Ley 5631: --- La Dra. M. de los Angeles Pérez Pysny dijo: --- I) ANTECEDENTES: --- I- a) Se presenta la Dra. …., en representación de la Sra. Viviana de las Nives Guaiquil (Mov. I0001).- En tal carácter, inicia demanda sumarísima contra Casino Club Río Negro S.A.U, reclamando su reinstalación, el pago de salarios caidos y daño moral.- --- Señala que su mandante comenzó a trabajar en el año 2004 para Entretenimientos Patagonia S.A, operando la transferencia del fondo de comercio a Casino Club Río Negro S.A.U en el año 2020.- --- Refiere que en el contexto de la pandemia COVID19, su poderdante decidió no inocularse contra el virus, por miedo y falta de convencimiento respecto de las vacunas, apoyando su decisión en el Art. 19 de la Constitución Nacional y el Art. 8 bis del Decreto 431/2021 -que contempla la indemnización de los daños a las personas que los hayan padecido sobre su salud física como consecuencia de la aplicación de la vacuna-.- ---
Indica que el 11/01/2022, la demandada la notificó de un "memorandum Interno", el que consignaba que la empresa pediría un "pase sanitario" a los empleados, sin hacer referencia ni especificando la legislación que fundare tal decisión, desde cuándo y cuánto tiempo se les daría a los empleados para la colocación de las dos dosis como así tampoco determinando las sanciones disciplinarias que se les aplicaría.- --- Manifiesta que el día 18/01/2022 se le impidió el ingreso a la empresa para prestar tareas, desatendiendo así los plazos para la colocación de las vacunas y denotando manifiesta mala fe de la empleadora.- --- Con anterioridad a ello, el 13/01/2022 manifestó fechacientemente su disconformidad al memorandun, la que fue contestada por misivas de la accionada -luego de implementada la medida- por la cual ésta invocó los arts. 63 y 75 de la LCT, la Res. conjunta del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social 04/2021 y la ley 27491.- Señala que su negativa a no vacunarse no se vincula con la buena fe sino con el principio de la libre voluntad de autorizar invasión alguna a su cuerpo y con el derecho a preservar la vida, que es un bien superior.- Reflexiona sobre el Art. 75 de la LCT invocado, el porcentaje elevado de aforo del local comercial de la accionada (que compara con los teatros de Capital Federal, en los que se ha autorizado un 50 %, mientras que el del centro de entretenimientos es del 75 %), la manipulación de las fichas y cartas de juego.- Enfatiza que conforme surge de la Ley 27491 sólo son obligatorias las vacunas incluidas en el calendario nacional, que la vacuna contra el covid no se encuentra incluida en el mismo, y que el Ministerio de Salud por Resolución 2883/20 estableció la voluntariedad.- Por otro lado remarca que el plazo establecido por la accionada resultaba extorsivo, ya que de acuerdo a la Res. 4/2021, entre la primer aplicación de la vacuna y la segunda dosis deben transcurrir 3 meses, por lo que es sancionada - con la privación de cobro de sus salarios- sin respetar mínimamente los plazos de aquella normativa. Además, que el 31/03/2022 se publicó la Res. 705/22, que dejó sin efecto el destanciamiento social de 2 metros y la obligación del autoreporte de síntomas de COIVD, pero que la empleadora, en contraposición, se mantuvo en su postura, perjudicando a la trabajadora.- --- Intimó al íntegro pago de sus salarios y reintegro del puesto de trabajo.-
…….I- b) Habiéndose corrido traslado de la demanda, la parte desistió del pedido de reinstalación, en tanto el 07/05/2022 fue convocada a trabajar.- Compareció la Dra. …, apoderada de la demandada (Mov. E0003) y contestó demanda, con el patrocinio de la Dra. ..............., en enero de 2022, se vio obligada a exigir a los concurrentes de las salas de juego el "pase sanitario", y que en ese contexto de aplicación de todos los protocolos exigidos por las autoridades sanitarias y gubernamentales, implementó el memorandum interno atacado por la accionante.- Funda la disposición del mismo en los arts. 63 y 75 de la LCT, 10 de la Ley 19587, Res. 04/2021, art. 2 Ley 27491, Decisión Adm. 1198/2021 de la Jefatura de Gabinete de Ministros y Resolución Ministerio de Salud Provincial concordante, y la prevalencia de la salud pública por sobre el interés particular, …… ……………. d) No habiendo arribado las partes a un acuerdo en la audiencia prevista en el art. 36 de la ley 1504 (vigente a esa fecha), se ordenó la producción de aquella prueba que el Tribunal estimó conducente (Mov. I0012) y una vez que se diligenció la que obra agregada a la causa, formuló su alegato la accionada (Mov. E0037).- --- Se dispuso el pase al Acuerdo, por lo que, habiéndose efectuado el sorteo pertinente, se hallan las presentes actuaciones en condiciones de emitir un pronunciamiento definitivo en este acto.- --- II) HECHOS: --- ………- Dicha medida era exigida a quienes concurrieren a actividades recreativas, culturales, regiligiosas, deportivas y sociales, particularmente en espacios cerrados, dentro de la que se encontraba circunscripta las que llevaba a cabo la accionada en sus establecimientos, y que cumplimentaba con la exhibición del certificado de vacunación contra el COVID.- ……….. c) Ambas partes coinciden que el memorandum fue dejado sin efecto hacia fines de Abril de 2022, fecha en la que la trabajadora fue convocada nuevamente a prestar servicios.- De ello da cuenta el desestimiento ratificado por la actora respecto de la pretensión de reinstalación en el escrito de inicio introducida, como así también los dichos de los testigos en oportunidad de prestar declaración testimonial.- --- II- d) Que la medida dispuesta por la empleadora, fue consensuada con el Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar, entretenimiento, esparcimiento, recreación y afines de la República Argentina (ALEARA), conforme surge del informe brindado por el mismo (mov. I0013) y también fue una imposición de la Lotería de la Provincia de Río Negro, quien así lo indicó en el informe glosado en el movimiento I0016. Señaló en tal sentido, que los concesionarios de los juegos de azar, por disposición de la Lotería, debían cumplir con las medidas de prevención COVID 19; que en el caso puntual de esta ciudad se llevó a cabo a través de las Resoluciones que denuncia.- --- III) DECISORIO: --- La controversia finca, en lo sustancial, sobre la pertinencia de la decisión adoptada por la empleadora (suspensión de prestación de servicios sin goce de haberes por no contar la trabajadora con el pase sanitario que al personal era exigido para ingresar a sus establecimientos) y si, como consecuencia de ello, la pretensión de cobro de los salarios no percibidos tiene o no chances de prosperar, como también la procedencia del reclamo por daño moral.- --- …………. Cierto es que la cuestión que en autos se plantea resultó muy controvertida, tal como lo expusiera la doctrina y la prensa jurídica (ver notas de opinion de los Dres. Juan José Etala o Juan Pablo Chiesa, por ejemplo), generándose amplios debates y posiciones diametralmente contrapuestas; y que resulta por demás claro que la decisión a la que se arribe no lo será por aplicación de una previsión legal, sino por el juego interpretativo de distintas normas y principios jurídicos imperantes, y cierto es también que, de alguna manera, este tipo de planteos siempre invitan a una profunda reflexión, no sólo judicial, sino también de orden moral.- …………………………………… como bien lo senaló nuestro Máximo Tribunal Provincial, al efectuar un análisis normativo -en distintos casos-, en materia laboral, se puso en evidencia que la pandemia por Covid 19 generó un derecho del trabajo transitorio, en pos de proteger a los trabajadores y preservar las fuentes de trabajo, al dejar de lado instituciones ya previstas en la normativa laboral que podrían haber agravado mas la situación existente (por ejemplo: los despidos y suspensiones por causa de fuerza mayor reglamentados en los arts. 218 a 223 de la LCT) …………………………revelaron cifras desalentadoras e impactantes: el 04/12/2021 nuestro país registró 1.690 infecciones y 30 días después llegó a 81.210, un incremento del 5000 % en sólo un mes.- --- Ahora bien, la pretensión traida a resolver se asienta en cuantiosos derechos constitucionales de los que la peticionante esgrime ser titular, lo que no entra en análisis, por cuanto le asiste clara razón.- Pero, si bien parece que pueden ser invocados y que podrían verse afectados por la decisión de exigirle un pase sanitario para poder trabajar -tal como plantea la actora-, observo que debe analizarse de qué manera se enlazan con otros derechos en juego y con la responsabilidad colectiva.- ………..El principio de precaución tiene su analogía poblacional y ecológica en uno de los fundamentos de la ética médica -el principio de no maleficencia, primum non nocere-, y contiene muchos de los atributos de la buena praxis en salud pública, como son la prevención primaria y el reconocimiento de que las consecuencias imprevistas e indeseables de la actuación humana no son infrecuentes. ……………… si la finalidad de la implementación del "pase sanitario" era limitar la concurrencia de personas no vacunadas o con esquema de vacunación incompleto a espacios como el establecimiento explotado por la accionada, la razonabilidad de exigir el pase a quienes presten servicios en aquellos lugares -y no sólo a aquellos que como usuarios, clientes o úblico asistan-, no aparece como irrazonable o arbitraria.- ………………………………………….. Las razones de orden público en materia de salud y sanitarias examinadas, las que a su vez, se encuentran respaldadas por los organismos internacionales de rigor y recomendaciones cientificas y autoridades sanitarias en beneficio de la población en general, justificaron la adopción de medidas excepcionales, limitadas en el tiempo y espacio, y a la luz de lo analizado, justifican la medida patronal adoptada, la que en el caso, se presenta como regida por los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.- No tengo dudas que en ese contexto, la decisión unilateral de la trabjadora de no inocularse, cede ante la medida profiláctica adoptada por la patronal; reitero, 28/2/25, 13:51 about:blank about:blank 7/11 analizando la medida dispuesta por la empleadora en un contexto de suma gravedad, se vislumbra como una restricción razonable y proporcionada a la autonomía individual.- ……………. la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en algunos de sus artículos se refiere a la salud colectiva. Por ejemplo: Art 32 Correlación entre Deberes y Derechos: - Inc. 1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. - Inc. 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.” (Ley N° 23.054 Año 1984).” En estas normas correspondientes a la Convención Americana podemos observar que la libertad es un derecho indiscutible pero que el mismo posee diferentes limitaciones, a saber: la seguridad, el orden, la moral y el derecho del resto de las personas.- --- III- b) Establecida la razonabilidad de la medida adoptada por la empleadora, y resultando dirimente que el propio sindicato que nuclea a los trabajadores de la actividad consensuó con la misma el requerimiento de pase a sus trabajadores y fue una imposición de la concedente del casino (Loteria de Río Negro), corresponde analizar la procedencia o no de la suspensión de pago del salario.- --- ……………………. no puede condenarse a la accionada al pago de los salarios reclamados, en tanto no existió contraprestación del trabajo, y la causa impuesta por el empleador para así decidirlo, se encontraba más que justificada, no sólo por las circunstancias excepcionales detalladas en el apartado precedente, sino también, por la injusticia y falta de equidad que pudiera haber implicado abonar igual salario a quienes debian poner efectiva e inevitablmente su fuerza de trabajo a disposición del empleador por encontrarse vacunados (exponiéndose a contraer el virus que tantas muertes ocasionó) y a quienes no lo hacían por no cumplir con una disposición que ya he considerado más que razonable.- --- III- c) En lo que refiere al daño moral reclamado, si bien no puedo desconocer la importancia que la cuestión pudo tener en la economía de la actora, no vislumbrándose en autos la discriminación en la que sustenta su postura, ni la aprehensión, vergüenza y miedo que le pudo ocasionar la situación y que invoca, la pretensión no tiene chances de prosperar, más aún cuando no se produjo prueba alguna tendiente a acreditar de qué modo, en qué medida y extensión se vio afectada su integridad moral, honor y/o reputación, como refiere.- --…………………………………………..- ………………………………………………………………………………………………………….. Mi voto.- ---
La Dra. Alejandra M. Paolino y el Dr. Jorge A. Serra dijeron: --- Compartiendo en lo sustancial los fundamentos vertidos y la forma en que postula resolver la causa, adherimos al voto de la Dra. M. de los Angeles Pérez Pysny.- --- Nuestro voto. ---Por todo lo expuesto, la Cámara Segunda del Trabajo de la IIIª Circunscripción Judicial, RESUELVE: I) Desestimar la demanda interpuesta en autos por la Sra. Viviana de las Nieves Guaiquil contra Casino Club Río Negro S.A.U.- --- II) Imponer las costas a la actora vencida (Art. 31 Ley 5631), pero eximiéndola de su pago, en tanto pudo considerarse con derecho a reclamar como lo hizo.- --- III) Regular los honorarios correspondientes ………………. IV) Registrese y protocolícese por sistema. --- V) En los términos de la Ley 5631, hágase saber a las partes que quedarán notificadas conforme artículo 25.- ///