Art. 178. —Despido por causa del embarazo. Presunción. Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley.
Art. 182. —Indemnización especial.En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el artículo 245.
(parcial)En la Ciudad de Buenos Aires, a los 25 días del mes de marzo de 2025, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden: LA DOCTORA MARIA DORA GONZALEZ DIJO: I.- La sentencia de primera instancia hizo lugar, parcialmente, a las pretensiones indemnizatorias expuestas en la demanda. Viene apelada por la parte actora, por el Banco de la Ciudad de Buenos Aires S.A., y por Cemacorp S.A. II.-Por una cuestión de buen método tratare en primer término el recurso de Cemacorp S.A. La demandada cuestiona la condena al pago de la indemnización del artículo 178 y 182 de la LCT. En efecto, la trabajadora se encontraba al momento de la rescisión del vínculo laboral, en período de prueba, que es la fase inicial del contrato de trabajo por tiempo indeterminado, durante la cual se reconoce al empleador la facultad de extinguir dicho vínculo, sin que, de tal decisión, derive de la asunción de responsabilidad indemnizatoria. El sentenciante de grado, para resolver como lo hizo, dijo que aunque observó que no se adjunto a la causa copia del certificado medico con indicación de la fecha probable de parto, que M.. dijo haber entregado al supervisor C G, sobre el tema hizo merito de las declaraciones del testigo Giménez, que no mereció impugnación, de los restantes elementos de la causa que valoro en su conjunto, y recurrió a los indicios que analizo de acuerdo a las reglas de la sana critica y a la naturaleza del conflicto. Asimismo, tuvo en cuenta la prueba de informes de donde surge que la actora fue asistida en la especialidad de obstetricia el día 23.02.2016 y cursaba un embarazo de 20,1 semanas, mientras que el despido fue el 24.02.2016, lo que concuerda con el relato de inicio confirmado por el testigo Giménez. Todo lo cual, condujo al Juzgador de grado a sostener que la desvinculación fue decidida por Menéndez Hnos. S.A. al tomar conocimiento del estado de gravidez de la actora que tuvo lugar en el periodo de sospecha de siete meses y medio previos al parto, que tuvo lugar el 10/07/2016. Sentado lo expuesto, el hecho de que un testigo no haya sido impugnado en su oportunidad, no significa que no pueda desecharse al ser analizado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la L.O., en el momento de sentenciar. Ello así porque la impugnación a la que alude la norma legal se refiere a la idoneidad y no al contenido de las versiones que sostiene, el que, debe ser evaluado por el Juez (articulo 386 del CPPCN). No obstante ello, y a pesar del esfuerzo argumental de la demandada, lo cierto es que no logro revertir la presunción del articulo 178 de la LCT, y en tal sentido, comparto el análisis y la conclusión a la que llego el Juzgador de los testigos R.. y Ro.. insuficientes para tener por acreditada la causal del despido. (artículo 386 cit.). Por último, la secuencia de los hechos y el comportamiento de las partes me llevan a considerar la aplicación del principio contenido en el articulo 9 de la LCT, que no implica en modo alguno alterar la carga probatoria sino que, establecidas las cargas respectivas, en caso de resultar dudoso el cumplimiento de éstas, ha de estarse a la interpretación más favorable al trabajador. En la causa, a mi entender, este presupuesto se configura, puesto que de conformidad a lo anotado se generó convicción respecto de las pretensiones planteadas en el inicio. (artículo 377 CPCCN). Es dable destacar que la jurisprudencia de esta Cámara, recogiendo distintos sectores de la doctrina, se ha expedido respecto de la vigencia de la protección de maternidad en el período de prueba, de distintas maneras, máxime reconociendo que la vinculación laboral durante el período de prueba es característicamente precaria y exige del magistrado judicial una apreciación estricta de la prueba que intenta brindar el litigante sobre la intencionalidad de la otra parte al disponer el cese por discriminación. Entiendo que, en el caso, la decisión de la demandada de poner fin a la relación laboral que los unía no obedeció a que la actora no reunía las condiciones para el puesto para el que se la había contratado, sino a su estado de gravidez. Finalmente, he sostenido reiteradamente en diversos aportes doctrinarios sobre la materia que “…desde el periodo de prueba se encuentra en juego la protección de la maternidad prevista en el artículo 177 de la LCT y debe tenerse en cuenta que su protección reconoce rango constitucional. En efecto, la tutela de la mujer embarazada goza de garantías constitucionales en función de lo dispuesto en el artículo 75 inc.22) de la Constitución Nacional …..la comunicación de embarazo de la trabajadora impide que el empleador resuelva el contrato de trabajo sin indemnización alguna……. ….Desde tal perspectiva, propongo mantener lo decidido en grado sobre este aspecto.
III.- En cuanto a la remuneración considerada a los fines indemnizatorios, el sentenciante estimo la mejor, mensual, normal y habitual que ascendió a $ 8.279.-(fs. 653, pericia contable) sin computar el rubro antigüedad ni el concepto viáticos ya que, no se planteó que tuviera carácter remuneratorio. No hay agravio que reparar, en tanto, los viáticos no incidieron en la base de cálculo.
IV.- A continuación daré tratamiento al recurso de la parte actora. El sentenciante de grado, sostuvo que del planteo de inicio surge que la actora se desempeño para Servicios ´Torque S.A. y que a partir del 01/12/2015 lo hizo para Menéndez Hnos S.A. (ahora Cemacorp S.A.) sociedad que resulto adjudicataria de la licitación del servicio de limpieza de la sucursal del Banco Ciudad de Buenos Aires donde trabajaba la actora, situación que convalida la prueba que cita, y de la cual, no se desprende como requisito de la licitación la incorporación o transferencia del personal que se hubiera desempeñado a las ordenes de la anterior adjudicataria del servicio. Además, con invocación del articulo 229 de la LCT, que establece que la cesión del personal sin que comprenda el establecimiento requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador, requisito que la actora no dijo que cumpliera, ni requirió se acompañe el documento a la causa (articulo 388 del CPCCN), y del análisis de las declaraciones testimoniales de G.. y R…, estimo que no se demostró la existencia de la cesión del contrato de trabajo que la actora mantenía con Servicios Torque S.A hacia Menéndez Hnos S.A. (ahora Cemacorp S.A.) en los términos del artículo 229 citado. El Judicante de grado, con estos argumentos y jurisprudencia que cita, juzgó que la contratación de la actora por parte de Menéndez Hnos S.A. (ahora Cemacorp S.A.) constituyó un vinculo laboral independiente del que la actora mantuvo con Servicios Torque S.A., por lo que Menéndez Hnos S.A. (ahora Cemacorp S.A.) no tenia la obligación de reconocer la antigüedad adquirida con aquella, y por ello, en los términos del artículo 92 bis de la LCT, podía disolver el contrato de trabajo. En este marco, en el caso, no se ha operado una transferencia de establecimiento en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo ya que, a Menéndez Hnos. S.A. (ahora Cemacorp S.A.) le ha sido concedido el servicio de limpieza de una sucursal del Banco de la Ciudad de Buenos Aires S.A. a través de un acto administrativo constitutivo de la calidad de concesionario, no por haber celebrado un contrato de cesión de los derechos de explotación con la anterior adjudicataria de dicho servicio. Estrictamente, la adjudicación de la concesión implicó la creación de una explotación nueva, no alcanzada por las prescripciones de los artículos 225/229 L.C.T. Entre las condiciones del otorgamiento de la nueva concesión, la demandada no asumió, en el caso de la actora, el reconocimiento de la antigüedad ganada en el servicio para su anterior empleadora. Por ello, las manifestaciones esgrimidas tardíamente en el memorial de agravios no fueron introducidas en el escrito inicial en debida forma (artículo 65 de la LO). Su consideración actual afectaría el principio de congruencia, las reglas del debido proceso y el derecho de defensa de la contraria, por lo que esta Cámara se encuentra inhibida de tratarlo (artículo 277 C.P.C.C.N.). En tal contexto, las restantes manifestaciones esgrimidas en la pieza recursiva, y la trascendencia que pretende otorgar a la figura novedosa de la renuncia, no puede ser suplido por las versiones de los testigos debido a que la función de los mismos es corroborar las versiones presentadas por los litigantes, no la de conformar los hechos, ni mejorar la explicación que exige el inciso 4º del artículo 65 L.O., máxime cuando, como en el caso, la cuestión no fue introducida por la actora que, se supone, es quien tiene el principal interés en procura del adecuado tratamiento de la cuestión. Por todo lo expuesto, cabe confirmar lo decidido en la sentencia de grado sobre el particular, incluida la improcedencia de la indemnización por antigüedad ya que, el despido se produjo durante el periodo de prueba (articulo 92 bis de la LCT) ni la integración del mes de despido (articulo 233 de la LCT).
V.-Estrictamente, el agravio relacionado con la condena al pago de la multa y la reconvención por la entrega de los certificados de trabajo (articulo 80 de la LCT) debería ser declarado desierto ya que, las manifestaciones que introduce la apelante no tienen vinculación con los fundamentos y las conclusiones que de ellos extrajo el sentenciante, que han quedado firmes por omisión de la crítica razonada y concreta que define, en sentido técnico procesal, el concepto de agravio (artículo 116 de la Ley 18.345).
VI.- De conformidad al análisis que vengo sosteniendo, no se dan los presupuestos facticos que habiliten la condena al pago de la multa del articulo 2 de la Ley 25.323; además, de la imprecisión de la solicitud transcripta en el agravio.
VII.- En cuanto a la sanción prevista en el artículo 132 bis de la LCT, el agravio no se hace cargo de todos los fundamentos que condujeron al rechazo del pago de la multa en cuestión (artículo 116 cit.). A soslayo de lo anterior, la aplicación de la multa del artículo 132 bis, de la L.C.T., presupone un accionar a sabiendas del ilícito por parte del infractor y su naturaleza es punitiva. Al respecto, se ha sostenido que se trata de una norma de carácter definido de derecho penal fiscal ………………. …………… La ley 27.742, derogó (art. 99), el artículo 43 de la ley 25.345 (sobre Prevención de la Evasión Fiscal), que incorporó el artículo 132 bis a la L.CT. En consecuencia, por aplicación de los criterios antes mencionados -retroactividad de la ley penal más benigna-, corresponde confirmar lo decidido en la sentencia de grado sobre el particular.
VIII.- La actora cuestiona el rechazo de la condena solidaria al Banco de la Ciudad de Buenos Aires S.A. en los términos del artículo 30 de la LCT. El sentenciante de grado, para decidir como lo hizo, sostuvo que el B.C.B.A. es el banco oficial de la C.A.B.A. (art. 55 de la Constitución de la C.A.B.A.) y es una persona jurídica pública y autárquica según normativa que cita, al que la Ley de Contrato de Trabajo resulta inaplicable en virtud de su naturaleza. Y con cita de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, juzgo que no puede prescindirse de considerar el régimen legal al que se encuentra sometido y que la propia LCT lo excluye, en principio, de su ámbito de aplicación. Sentado lo anterior, el criterio del Juez a quo ha sido ratificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Gómez Susana G. c. Golden Chef SA s. Despido” (sentencia del 17/09/13), al sostener que la Administración Pública Nacional no puede ser considerada “empleadora” según el Régimen de Contrato de Trabajo – salvo que por acto expreso se incluya a sus dependientes dentro de su ámbito– por lo que mal puede ser alcanzada, entonces, por una responsabilidad solidaria que sólo es inherente a esta clase de sujetos del contrato de trabajo. Por ello, cabe mantener lo decidido en grado sobre el particular.
IX.- El Banco de la Ciudad de Buenos Aires S.A, cuestiona la distribución de las costas en el orden causado por el rechazo de la demanda deducida en su contra. Las pautas que justifican la imposición de costas al vencido no es una sanción por la conducta laboral de las partes. Tampoco la actitud renuente del trabajador en el proceso no permite justificar la imposición de costas. El juez puede eximir al perdedor total o parcialmente cuando a su criterio y conforme a las circunstancias y hechos invocados por la parte, exista mérito para ello. ……….. creo sin hesitación, que corresponde mantener las pautas de origen (artículos 68, segundo párrafo, CPCCN).
X.- La sentencia de grado, adicionó al monto de condena las tasas de interés que menciona con capitalización a la fecha de notificación del traslado de la demanda (art. 770 inc. b) del CCyCN). Tal decisión es apelada por Cemacorp S.A. y la parte actora. En cuanto a los intereses, de conformidad con lo resuelto por esta Sala en autos “VILLANUEVA NÉSTOR EDUARDO C/PROVINCIA ART SA Y OTRO" (Expte.65930/2013, SD del 15/8/2024), a cuyos fundamentos me remito, propongo que al crédito de la parte actora se le adicione como interés moratorio, exclusivamente el CER, desde la exigibilidad del crédito hasta el efectivo pago, con la salvedad de que, en el caso particular, a fin de evitar un resultado desproporcionado y, visto lo dispuesto por el artículo 771 del CC y CN, así como lo resuelto por el Máximo Tribunal en los fallos “Oliva” y “Lacuadra” auspicio morigerar el resultado final en un 30%. En relación a lo expuesto, la actora solicita se decrete la inconstitucionalidad de las normas que prohíben la actualización de los créditos. El planteo no puede prosperar, toda vez que los intereses contienen un componente enderezado a la corrección de la inflación prevista para el lapso que corresponde. Lo expuesto significa que la legítima inquietud planteada ha sido prevista por esta Cámara, que ha encarado su adecuada atención, a través de un expediente técnico que, en principio, compensa el perjuicio que se pretende reparar a través de las declaraciones de inconstitucionalidad de normas que proscriben la indexación de los créditos. ……………. EL DOCTOR VICTOR ARTURO PESINO DIJO: Que, por análogos fundamentos, adhiero al voto que antecede. Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE: 1.- Confirmar la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena, con la salvedad del ajuste y los intereses dispuestos en el considerando X del presente pronunciamiento; 2.- Imponer las costas de primera instancia a la demandada Menéndez Hnos S.A. (ahora Cemacorp S.A.); 3.- Confirmar los honorarios regulados a los profesionales intervinientes en la causa bien que referidos al nuevo monto de condena más intereses; 4.- Imponer en el orden causado las costas de Alzada; 5.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de los escritos dirigidos a esta Alzada, en el 30% de los que les correspondan por su actuación en la etapa previa. Regístrese, notifíquese y, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 4º Acordada CSJN 15/13 del 21/5/13 y oportunamente, devuélvanse. MARÍA DORA GONZÁLEZ -VICTOR ARTURO PESINO -JUECES DE CÁMARA -- CLAUDIA ROSANA GUARDIA SECRETARIA ///