(parcial) En la Ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 30 días del mes de Marzo de 2024, se reúnen la y los señores jueces de la Sala 5, para dictar la
sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y el Doctor GABRIEL de VEDIA dijo :
1.- El presente caso se inició ante la demanda del señor Hernán Maximiliano Rodríguez en procura de obtener un pronunciamiento judicial que condene a la firma
Adecco Argentina S.A., al pago de rubros indemnizatorios, salariales y multas.
El actor fundamentó su pretensión en la ilegalidad del despido, por ser discriminatorio, más allá de encontrarse en período de prueba en el marco del art. 92 bis de la LCT. Acusó que al haber padecido un accidente laboral que requirió atención por
parte de la ART pertinente y el goce de licencia por enfermedad, no debió ser despedido hasta su alta médica. Invocó como sustento del despido discriminatorio los arts. 178, 182 y 213 LCT. Ante ello la demandada negó el accidente de trabajo y demás circunstancias, justificando el despido por encontrarse el actor en el período de prueba en el marco del art. 92 bis de la LCT.
La magistrada interviniente, el 14/7/2023, mediante formato digital, resolvió que: “...al hecho que durante el período de prueba el actor padeciere un accidente, no invalida la posibilidad que la ley otorga a ambas partes de extinguir el vínculo laboral, ya
que de lo contrario implicaría que necesariamente ante un infortunio laboral, la empleadora quedaría sujeta al mantenimiento del vínculo laboral, anulando de esta manera la posibilidad de la decisión que resguarda el art. 92 bis LCT, ello sin que norma alguna establezca la obligatoria continuidad del vínculo laboral en el supuesto en análisis,
tal como fuera reseñado. En virtud de lo expuesto, no encuentro que el despido de autos fuera discriminatorio, y por ende, cabe estar a las previsiones del art. 92 bis LCT, por lo que se impone el rechazo de las pretensiones deducidas con tal sustento (arts. 330, 356,
377 CPCCN, 726 C.C. y Comercial)...”.
El señor Rodríguez, el 7/8/2023 apela en línea, discrepando el rechazo del planteo de despido discriminatorio ……..
2.- Los argumentos esgrimidos por el actor al cuestionar la denegatoria del planteo de despido discriminatorio, tendrá recepción favorable en mi voto.
Ello se debe a que los extremos acreditados en autos me llevan a efectuar una lectura distinta a la de mi colega de origen al convalidar el despido directo materializado el 11/4/2019, en el marco del art. 92 bis de la LCT, con sustento en el inciso sexto.
El art. 92 bis en su parte pertinente legisla que: “El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el artículo 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros TRES (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a
indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los artículos 231 y 232…”.
A su vez, el inc. 6 de dicho artículo prevé que: ………….
Sin embargo, del análisis de los extremos acreditados en autos, entiendo que la conclusión del caso debe ser en otra dirección.
Si bien la demandada negó el accidente de trabajo, de la prueba sustanciada surge acreditado su acaecimiento el 22 de marzo de 2019, dentro del período de prueba, pero días antes del despido del actor.
El art. 92 bis no es el único marco jurídico que regula la cuestión.
La calificación jurídica del art 92 bis y de los hechos ventilados, debe efectuarse a la luz de los arts. 1 y 2 del Código Civil y Comercial de la Nación, en el marco del diálogo de las fuentes y de los distintos medios de expresión del derecho.
……….
De la lectura de ambos preceptos cabe inferir que no corresponde atender sólo a la literalidad de la ley o a la parcialidad y soledad de un artículo. ……………….
La judicatura al interpretar las disposiciones jurídicas involucradas en una disputa, debe medir la extensión y el alcance de la totalidad que componen el sistema
jurídico, que resulten aplicable al caso, en el marco de la razonabilidad. ……
Resulta claro, que el actor sufrió un accidente de trabajo y sin tener aun el alta médica fue despedido con fundamento de estar dentro del período de prueba.
Poner fin a un vínculo como consecuencia de un accidente de trabajo es –a mi criterio- un claro presupuesto de discriminación fundado en la condición psicofísica del
trabajador.
Por lo tanto, la situación se encuentra alcanzada por las disposiciones de la ley 23.592, art. 1, 17 de la LCT, normas y tratados internacionales con jerarquía constitucional y convenios de la O.I.T. que prohíben todo tipo de discriminación ...........................
De acuerdo al “iura novit curia”, que aprecio en el pago de una indemnización por el despido discriminatorio.
Dicho resarcimiento, lo establezco en una suma equivalente a 13 salarios por ser ésta la solución que el sistema de la LCT adopta para los casos de despido discriminatorio como son los regulados por los arts. 178 y 182 de la LCT y que, en el caso
concreto de autos, asciende a la suma de $407.494,49 (que surge de computar la remuneración mensual de $31.345,73 determinada por la Sra. juez de grado en base a lo
informado en la pericial contable) y que difiero a condena.
En virtud de lo expuesto, propicio hacer lugar el agravio en examen y revocar este aspecto de la sentencia. .......................
La Doctora BEATRIZ E. FERDMAN
Manifestó : I. Adelanto que he de disentir con la solución propuesta por mi colega preopinante en función de las consideraciones que efectuaré seguidamente respecto a la
existencia de un despido discriminatorio.
Si bien coincido con el Dr. de Vedia en cuanto no corresponde caer en consideraciones meramente teóricas de las fórmulas legislativas, lo cierto es que ante un planteo de discriminación -por cualquier causa- debe acreditarse indicios que tornen
verosímil el reclamo.
En el presente caso, es de destacar que el actor mientras cursaba el período de prueba sufrió un accidente laboral, cuestión que arriba firme a esta Alzada. Lo que se
discute es la posibilidad que el actor hubiese sido despedido en forma discriminatoria por el hecho súbito y violento que generó la licencia médica otorgada.
El primer escollo en el análisis es que la ruptura del contrato de trabajo ocurrió en base a un supuesto legal particular, como es el art. 92 bis LCT. El principio general indica que el contrato de trabajo será por tiempo indeterminado, a excepción de lo
dispuesto por el art. 96, donde los primeros tres meses, el trabajador estará a prueba. Dentro de ese período de tres meses, puede extinguirse la relación sin expresión de causa, sin
derecho a indemnización, no obstante la subsistencia de deberes y obligaciones respecto a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo (inc. 6). La obligación que recae en
cabeza de quien extinga la relación en este período particular, es la de preavisar según lo establecido en los artículos 231 y 232.
Al tratarse de una excepción que habilita la norma, esto es, extinguir la relación laboral sin expresión de causa y sin derecho a indemnización en tanto no se configura incumplimiento alguno, debe acreditarse indiciariamente la existencia de una causa discriminatoria.
Es cierto que tal como lo sostiene la doctrina y jurisprudencia mayoritaria con criterio que comparto, lo dificultoso del tema está dado por la carga probatoria; por ello
resulta suficiente para la parte que afirma haber sido discriminada, acreditar hechos que prima facie evaluados sean idóneos para inducir su existencia, caso en el cual, se invertirá
la carga probatoria y será el demandado quien deba demostrar que su accionar se vio motivado objetiva y razonablemente en un hecho ajeno a toda discriminación (cfr. doctrina de la CSJN en “Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal s/ Amparo“ -sentencia del 15 de noviembre de 2011-)
Pero si el peticionante no expone un indicio que torne verosímil la existencia de una conducta prohibida o la de un factor de atribución adecuado que habilite el análisis de
hechos ocurridos como desencadenantes de una acción discriminatoria, no debe invertirse la carga probatoria, máxime cuando la acción rupturista se inserta dentro de la estructura
normativa que así lo habilita. La doctrina del Alto Tribunal antes citada no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio un acto, pues de ser esto
controvertido, “pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido” (cfr. considerandos 11 y 12 del precedente citado y reiterado en la causa "Sisnero" (Fallos: 337: 611) y “Varela” (CSJ
528/2011 del - 04/09/2018))
En este contexto, para verificar si existe discriminación debe analizarse si las conductas atribuidas a la demandada obedecieron a una restricción, alteración o exclusión por algún aspecto vinculado a una condición subjetiva y cuya finalidad fue el menoscabo o supresión de los derechos fundamentales. Pero la evaluación de uno y otro extremo, es cometido propio de los jueces de la causa.
En el caso, no encuentro configuración de indicios que me permitan concluir que el actor hubiere sido discriminado por motivos de salud o por haber padecido un accidente de trabajo (cfr. arts. 17 y 1 de la ley 23.592), pues los hechos narrados no son
concluyentes en tal sentido, pues reitero, en este caso, siquiera puede considerar una situación de desproporcionalidad, irrazonabilidad o arbitrariedad en la medida de la ruptura,
ya que es un supuesto contemplado expresamente por la norma del art. 92 bis LCT.
No soslayo el señalamiento que hace mi colega respecto a la negativa que manifestó la demandada en relación con el accidente sufrido. Sin embargo, cabe destacar que ello por sí solo no genera a mi parecer, un indicio que permita inferir el ocultamiento de una conducta discriminatoria hacia el trabajador.
De hecho, destaco que en momento alguno el peticionante delimita la supuesta discriminación por motivos del accidente sufrido o por las secuelas que habría dejado sobre
su cuerpo o, incluso, que las secuelas hubieran generado el comienzo de una enfermedad que debía continuar con un tratamiento prolongado y que, en virtud de ello, la demandada
hubiera decidido su despido, simplemente se limitó a indicar que la demandada lo despidió mientras estaba cursando una licencia por accidente laboral, obviando que además de ello,
se encontraba en período de prueba donde la demandada puede extinguir el vínculo sin expresión de causa y sin indemnización.
Por ello es que no puede sostenerse siquiera indiciariamente, la existencia de conductas u omisiones atribuidos a la demandada que revelen la comisión de actos prohibidos que hubieren lesionado la dignidad e integridad moral del trabajador, por lo que considero debe rechazarse esta pretensión y confirmarse lo decidido en la anterior instancia.
II. En las demás cuestiones traídas ante esta alzada adhiero a los fundamentos dados por mi colega preopinante. ..……………………………………………………………….
El doctor ALEJANDRO SUDERA manifestó:
La cuestión acerca de la cual disienten mis estimados colegas preopinantes no puede sino ser calificada como una situación dilemática, en tanto coloca al operador jurídico en la obligación de elegir entre dos o más opciones éticas y legales.
Si bien no puedo sino coincidir con el análisis realizado por el Dr. de Vedia -fs. 3 a 5 de su voto- respecto de las pautas de interpretación que deben ser consideradas, no llego a la misma conclusión que él.
Previo a toda otra cuestión, quiero realizar una aclaración que no hace en esencia al fondo de la cuestión en debate, pero sí está vinculada con ella. En mi opinión el art. 92 bis LCT regula un derecho del empleador a disolver el contrato de trabajo por
tiempo indeterminado (en tanto no sea de temporada) dentro de sus tres primeros meses, sin invocar causa y sin que ello le genere obligación indemnizatoria por el hecho de la ruptura.
No se trata de un despido sin causa o sin justa causa, sino de un modo de disolución del contrato de trabajo distinto de esos; adviértase que el legislador bien se ha cuidado de no
introducir el vocablo despido en la redacción del art. 92 bis LCT.
Dado que se impone la obligación de preavisar la extinción -y de indemnizar en caso de no hacerlo-, no resulta fácil considerarlo como un verdadero o puro período de prueba. Pero lo cierto es que hay acuerdo generalizado en esto último. Pero, como ya asenté renglones antes, la disolución del contrato de trabajo dispuesta por el empleador dentro de los tres primeros meses del contrato por tiempo indeterminado que constituyen período de
prueba (porque podría darse el caso de que así no sea, como ocurre si las partes pactan su reducción o inexistencia, o cuando se vuelve a contratar a un trabajador que ya estuvo
sometido a período de prueba con anterioridad -numeral 1- o de que no se haya registrado al trabajador -numeral 3-) sin que se devengue obligación indemnizatoria constituye un derecho del empleador.
Como ocurre generalmente, ese derecho no es absoluto sino que su ejercicio está sometido a reglas, o sea, se encuentra limitado. En casos como el sub judice, el numeral 6 del art. 92 bis LCT dispone que “El trabajador tiene derecho, durante el
período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso”. De modo tal que la cuestión dilemática a la que hice referencia al
comienzo se encuentra específicamente regulada: frente al derecho del empleador a
disolver el contrato sin invocación de causa y sin obligación indemnizatoria se establece el derecho del trabajador -si aquel derecho es ejercido por el empleador mientras el
dependiente se encuentra gozando de una licencia “por accidente o enfermedad del trabajo”- a las prestaciones pertinentes, limitadas temporalmente por el tiempo máximo del
período de prueba.
Con estos fundamentos, y los vertidos por la Dra. Beatriz Ferdman -que comparto- adhiero a su voto.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL
RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia definitiva en cuanto fue objeto de recursos y agravios conforme considerandos del segundo voto del presente acuerdo, con costas de
Alzada en el orden causado. 2) Regular los estipendios por los trabajos cumplidos ante esta alzada por las representaciones letradas intervinientes en el 30% de lo que en definitiva les
corresponda por sus trabajos en la anterior. 3) Cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.
Gabriel de Vedia - Beatriz E. Ferdman - José Alejandro Sudera –Jueces de Cámara Juliana Cascelli Sercretaria///