(fallo completo)AC U E R D O: En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los seis días del mes de enero de dos mil veintidos, reunidos los señores miembros del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Feria, a saber: Presidente Dr. Bernardo I. R. Salduna y los señores Vocales Dres. Marcelo J. Baridón y Andrés Manuel Marfil, asistidos del Secretario autorizante fueron traídas para resolver, las actuaciones: "S D J Y OTRO EN REP. DE W. S. E. C/ ESCUELA Nº 61 DE COLONIA MEROU Y OTROS S/ ACCION DE AMPARO", Expte. Nº 25581.- Practicado el sorteo de ley resultó que el tribunal para entender quedó integrado en el siguiente orden: señores Vocales Dres. SALDUNA, MARFIL y BARIDON.- Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó la siguiente cuestión: ¿ Qué corresponde resolver? A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL SR. VOCAL DR. SALDUNA, DIJO:
I.- El Consejo General de Educación interpone recurso de apelación contra la sentencia del 25/12/2021; que, admitió la demanda de amparo promovida y autorizó a la niña E.S.W. para que "al momento de retomar las clases presenciales y mientras se mantenga la emergencia sanitaria y las normas sanitarias vigentes a utilizar una mampara o protección de acrílico en su banco, mientras se encuentre sentada en horarios de clase, debiendo ubicar dicho banco cerca de una puerta o ventana y utilizar barbijo/tapaboca/mascarilla, cuando se encuentre o transite en lugares comunes, pudiendo quitarselo cuando sale al aire libre; los gastos y el trabajo que ello demande, son a cargo de los progenitores". Asimismo, impuso las costas por su orden y reguló los honorarios profesionales.
II.- El recurso en examen fue concedido el 27/12/2021; y, estas actuaciones son recepcionadas por este Tribunal según constancia de igual fecha.
III.- A su turno y conforme lo faculta el art. 16 LPC, las partes agregaron sus respectivos memoriales respaldatorios.
IV.- Corrida las vistas pertinentes, toman intervención el MPD y el MPF cuyos dictámenes obran agregados el 30/12/2021; y, en similar sentido, se expiden por receptar impugnación y desestimar la demanda. Seguidamente, los autos son puestos a despacho para resolver.
V.- Conforme lo establecido en los arts. 15 y 16 de la Ley de Procedimientos Constitucionales Nº 8369, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia en la acción de amparo o de ejecución de primera instancia, conlleva el de nulidad. Así, este tribunal de alzada debe verificar, aún de oficio, la existencia de vicios invalidantes; y, en su caso, proceder según corresponda. Las partes no efectúan planteo alguno de esa naturaleza. Tampoco lo señalan el MPD ni el MPF; y, luego de un examen de las actuaciones, no surgen vicios que, por su magnitud y relevancia, conlleven la nulidad del pronunciamiento en crisis. Por lo tanto, no corresponde declaración de nulidad alguna.
VI.- Resulta oportuno memorar la uniforme y constante doctrina judicial, por la cual, al concederse el recurso de apelación y nulidad de conformidad a lo establecido por los arts. 15 y 16 de la Ley Nº 8369, otorga a esta instancia de alzada, la plena jurisdicción sobre el caso, colocándola frente a la demanda en la misma situación que el judicante de grado inferior, pudiendo examinar la causa en todos sus aspectos, tratar cuestiones no planteadas recursivamente y establecer, aún de oficio, la existencia de circunstancias impeditivas o extintivas que operen ipso iure. De igual modo, reconoce al Tribunal la facultad para escrutar y resolver acerca de la totalidad del caso, tanto en su aspecto fáctico como jurídico, actuando con plena jurisdicción y juzgando con la mayor amplitud de conocimiento, con las limitaciones dadas por la naturaleza sumarísima del proceso, pudiendo no sólo revocar la resolución apelada, sino también reemplazarla por otra decisión ajustada a derecho (cfr. STJER, Sala Penal - "Barcos de Ferro" sentencia del 19/02/93; "Tepsich", sentencia del 05/09/94, LSAmp. 1994, fº 256; "De Giusto" sentencia del 02/07/93, LSAmp. 1993, fº 358; "Traverso de Ormaechea", Sentencia del 04/11/94, LSAmp. 1994, fº 301; "Romero", sentencia del 08/11/94, LSAmp.1994, fº 307, entre otros.). Dentro del marco fáctico y jurídico reseñado, corresponde resolver la cuestión planteada.
VII.- En ese orden advierto que la parte actora inició este proceso judicial y requirió que de manera inmediata se resuelva "el retorno a clases presenciales" y que la niña E.S.W. sea recibida "sin ningún tipo de exigencia en cuanto al uso de tapaboca/barbijo/dispositivo en su boca, conforme los certificados médicos acompañados". Ahora bien, advierto que la demanda fue interpuesta el 29/11/2021; esto es: a días de la finalización del ciclo lectivo. Y, que las clases comenzarían el 02/03/2022, según Resolución Nº 4600/21 del Consejo General de Educación (CGE). Así las cosas, no advierto ninguna urgencia que habilite la vía residual del amparo; en tanto, la parte tiene a su alcance los procesos ordinarios con posibilidad de solicitar la habilitación de la feria y de días y horas inhábiles, y las tutelas cautelares que estime corresponder. En efecto: "La existencia de un daño grave e irreparable es la condición necesaria para que, no obstante las vías procesales previas o paralelas de inexcusable tránsito, se abra excepcionalmente el amparo con prescindencia de aquellas" (Lazzarini José Luis "El Juicio de Amparo" Ed. La Ley, 1988, p. 140). No obstante y aún soslayando lo apuntado, de los certificados médicos agregados no surge que tipo de tapabocas le habría provocado las afecciones invocadas a la niña E, tales como dermatitis, cefalea y mareos. Asimismo y como bien indica el dictamen del Médico Forense, tampoco se informa si se usaron medidas preventivas, tratamientos realizados y sus resultados. Por lo demás y ante la intervención del DMF, el galeno expuso: "Hay distintos tipos de tapabocas (de tela, quirúrgicos y de respiración) así como protectores faciales de acrílico, policarbonato, etc. Está comprobado científicamente que el uso de tapabocas usado correctamente sumado a otras medidas disminuye la posibilidad de transmisión de Covid-19 y a partir de los 12 años se aconseja su uso en iguales circunstancias que en adultos. También está comprobado que su uso puede provocar efectos secundarios como exceso de humedad y sudoración lo que puede desencadenar reacciones en piel, como ocurre en este caso en particular según lo que consta en los certificados médicos. Es por este motivo que se recomiendan en personas con predisposición a ciertos tipos de dermatitis, como puede ser la irritativa, el uso tapabocas especiales y medidas de prevención. Con respecto al uso de tapabocas se mencionan los de tela fina, transpirables. Barbijos quirúrgicos que poseen alta resistencia a los fluidos y buena transpirabilidad. También los protectores faciales de acrílico y policarbonato, anti empaño donde no hay contacto con la piel y cubren además los ojos. Como medidas de prevención de efectos adversos en el uso de tapabocas se puede mencionar un descanso de 10 minutos en el uso cada 1 hora de uso ininterrumpido, quitándoselo de la cara para asegurar la ventilación del rostro, incluso se puede aplicar alguna crema humectante para que actúe como barrera. Otra recomendación es el cambio cada 4 horas para evitar exceso de acumulación de estos líquidos y otras bacterias de la boca que también pueden generar efectos secundarios. Hay cremas y ungüentos que actúan de barrera entre la piel y las zonas de contacto con el tapabocas". El especialista concluyó que: "No hay dudas de que la función de las mascarillas es reducir la emisión de gotitas cargadas de virus por parte del usuario (control de fuente), pero también ayuda a reducir la inhalación por parte de la persona que la usa (filtración por parte del usuario) y que el beneficio comunitario se debe a la combinación de ambos mecanismos. El beneficio de la prevención individual aumenta con un número cada vez mayor de personas que utilicen mascarillas de forma correcta y constante. Además no se puede dejar de tener en cuenta la situación epidemiológica actual donde en los últimos 30 días ha habido un aumento sostenido de casos, más específicamente de un 66% a nivel país y con la aparición de una nueva variante de comportamiento incierto. En este caso en particular no se ha especificado a qué tipo de tapabocas la niña a presentado reacciones adversas. Respecto a los síntomas que constan en el certificado (cefalea y mareos) y en ausencia de patología comprobable al examen físico, como también consta en certificado, es importante destacar que la falta de confort que genera la presencia del tapaboca es común en mayor o menor medida para todas las personas y aparecen en el uso prolongado del mismo por lo que se indica un descanso de 10 o 15 minutos cada hora de uso para prevenir o aliviar dichos síntomas. Teniendo en cuenta las reacciones en piel que ha presentado la menor E W S y que constan en los certificados, y con el fin de preservar su salud y que pueda concurrir a clases presenciales es que sugiero probar el uso de barbijo de tipo quirúrgico, que no presenta materiales irritantes en su confección, permite flujo de aire, a lo que se puede adicionar algún método que actúe de barrera como ser alguna crema humectante en la zona de contacto con la piel, antes, durante y después de su uso. En caso de que no se tolere el barbijo quirúrgico se puede recurrir a mascarilla facial anti empaño, cuya ventajas seria una correcta visualización, protección de toda la cara (boca, nariz y ojos) sin tomar contacto con la piel. Estas medidas mientras la niña se encuentre en un ambiente cerrado y en presencia de otras personas o cuando no se pueda garantizar una distancia mínima de 2 metros. Es imperativo tomar todas las medidas posibles de prevención disponibles y tratar de subsanar las dificultades que se puedan presentar en situaciones especiales" (el resaltado es propio). Entiendo que esos saberes no pueden ser suplidos sino por otros de la misma entidad epistémica. Es decir, no es posible sustituir -sin más- el conocimiento científico que justificadamente se presume aportado por el perito, por el "conocimiento común". Máxime en el caso, en que la intervención del médico forense oficial, aporta un plus de fiabilidad de sus conclusiones por la fuerte presunción de imparcialidad desde la que desarrolla su función (en igual sentido, ver mi voto como Vocal de la Sala del Trabajo de este STJER en autos "BLANCO, RAMÓN ALBERTO c/SILVESTRI, DANILO ANDRÉS -Laboral -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY", LAS 15/02/2017). En definitiva, no verifico un acto u omisión "manifiestamente ilegítimo" en los términos del art. 1º de la Ley Nº 8369. En ese sentido, "la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta a que aluden la ley (...) requieren que la lesión de los derechos o garantías reconocidos por la Constitución Nacional resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos, ni de amplio debate o pruebas" (del dictamen del Procurador Fiscal que la CSJN hace suyo en autos "Libertad S.A. c/ AFIP" del 29/12/2009). Es decir: uno de los requisitos básicos para la procedencia de la acción de amparo es que la ilegitimidad del acto aparezca de forma manifiesta, en grado de evidencia, dentro del reducido margen de apreciación que permite la naturaleza sumaria del amparo. Es etimológicamente, sinónimo de algo: "descubierto, patente, claro". Debe "saltar a la vista". Y, si es necesario probarla, esta prueba debe poder producirse en forma rápida y expeditiva. A mayor abundamiento: no advierto un proceder que se contraponga con el marco legal vigente; o, que al momento de iniciar esta acción y en ese contexto, se encontrase lesionado o amenazado en forma actual o inminente algún derecho o garantía de los accionantes que habilite el remedio heroico que conlleva esta vía. El contexto epidemiológico habilita a adoptar las medidas activas y concretas para la mitigación del SARS-Cov-2; máxime, en aquellos espacios físicos que se presentan favorables para la propagación del virus. En virtud de estas consideraciones, se impone la suerte favorable de la apelación en estudio.
VIII.- Por todo lo expuesto y en consonancia con el MPD y el MPF, propicio: 1.- ESTABLECER que no existe nulidad; 2.- HACER LUGAR al recurso de apelación en estudio. En consecuencia, REVOCAR el fallo venido en revisión y RECHAZAR la demanda; 3.- Atento los derechos que se dicen vulnerados y con el fin de no agravar la situación patrimonial de la parte actora, las costas se imponen por su orden en todo el proceso. Así voto.- A la misma cuestión propuesta y a su turno, el señor Vocal Dr. MARFIL, dijo: Que adhiero al voto precedentes por compartir en general sus fundamentos. Así voto A la misma cuestión propuesta y a su turno, el señor Vocal Dr. BARIDON, dijo: Encontrándose definitivamente resuelta la cuestión por la coincidencia mayoritaria de quienes me preceden en el orden de votación, resulta innecesario que me expida por lo que hago uso de la potestad de abstención del art. 33 de la L.O.P.J. (conforme la modificación introducida por el art. 3 de la ley 10704). Así voto.- Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada -y por mayoría- la siguiente SENTENCIA, que RESUELVE: 1º) ESTABLECER que no existe nulidad.- 2º) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 25 de diciembre de 2021, la que se revoca y, en consecuencia RECHAZAR la demanda de amparo promovida.- 3º) IMPONER las costas de todo el proceso por su orden. Protocolícese, notifíquese -conforme lo dispuesto en los arts. 1, 4 y 5 del Sistema de Notificaciones Electrónicas- y, en estado bajen.- Dejo constancia que la sentencia que antecede, ha sido dictada el día seis de enero de 2022 en los autos "S D J Y OTRO EN REP. DE W. S. E. C/ ESCUELA Nº 61 DE COLONIA MEROU Y OTROS S/ ACCION DE AMPARO", Expte. Nº 25581, por el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos de Feria, integrado al efecto por los señores Vocales Bernardo I. R. Salduna, Marcelo J. Baridón y Andrés Manuel Marfil, quienes suscribieron la misma mediante firma electrónica, conforme -Resolución Nº 28/20 del 12/04/2020, Anexo IV- prescindiéndose de su impresión en formato papel y se protocolizó. Fdo.: PATRICIA E. ALASINO. SECRETARIO S.T.J.E.R.- Existiendo regulación de honorarios a abogados y/o procuradores, cumpliendo con lo dispuesto por la Ley 7046, se transcriben los siguientes artículos: Ley 7046- Art. 28º: NOTIFICACION DE TODA REGULACION. Toda regulación de honorarios deberá notificarse personalmente o por cédula. Para el ejercicio del derecho al cobro del honorario al mandante o patrocinado, la notificación deberá hacerse en su domicilio real. En todos los casos la cédula deberá ser suscripta por el Secretario del Juzgado o Tribunal con transcripción de este Artículo y del art. 114 bajo pena de nulidad.- No será necesaria la notificación personal o por cédula de los autos que resuelvan reajustes posteriores que se practiquen por aplicación del art. 114.- Art. 114º. PAGO DE HONORARIOS. Los honorarios regulados judicialmente deberán abonarse dentro de los diez días de quedar firme el auto regulatorio. Los honorarios por trabajos extrajudiciales y los convenidos por escrito cuando sean exigibles, se abonarán dentro de los diez días de requerido su pago en forma fehaciente. Operada la mora, el profesional podrá reclamar el honorario actualizado con aplicación del índice, previsto en el art. 29 desde la regulación y hasta el pago, con más su interés del 8% anual. En caso de tratarse de honorarios que han sido materia de apelación, sobre el monto que queda fijado definitivamente en instancia superior, se aplicará la corrección monetaria a partir de la regulación de la instancia inferior. No será menester justificar en juicios los índices que se aplicarán de oficio por los Sres. Jueces y Tribunales.- HG Fdo.:PATRICIA E. ALASINO. SECRETARIO S.T.J.E.R.-///