Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 3 días del mes de junio de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces y la Señora Jueza de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “A.L.F. c/ ADMINISTRAR SALUD S.A. s/ Daños y Perjuicios” respecto de la sentencia de primera instancia de fecha 15 de noviembre de 2021, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces y Señora Jueza: DR. CLAUDIO RAMOS FEIJOO - DRA. LORENA FERNANDA MAGGIO - DR. ROBERTO PARRILLI – A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo: I.- L.F.A. demanda a Administrar Salud S.A. por la suma de $682.000 por los daños y perjuicios sufridos. Relata que fue contactado por la demandada para desempeñarse en el sector de ventas de la empresa. Luego de tener entrevistas con el jefe del sector a principios de julio de 2016 le remiten un mail en el que le dicen que habían quedado muy satisfechos con la entrevista y lo envían a efectuar un examen psicotécnico. Agrega que, superadas dichas instancias le dieron el contrato que iba a completar y demás papeles a traer, que iba a percibir $12.000 mensuales y finalmente le dijeron que tenía que hacer un examen médico en el laboratorio Alfa previo a la firma del contrato. Realizado este examen médico pasaron los días sin que obtuviera una respuesta de su contratación. Expresa que es portador de HIV y que no tiene dudas que la demandada cambió de idea (respecto de su contratación) después de los exámenes médicos y que la salud del actor fue el motivo excluyente que tuvo la empresa para no contratarlo. Entiende que jugaron con sus expectativas, “lo discriminaron y maltrataron afectando su salud espiritual, psíquica, su situación económica y en general su dignidad como persona” y que no hay norma que avale el examen preocupacional que le exigieron al actor ni regulación que avale requerir un examen de VIH -Por otra parte, sostuvo que los exámenes preocupacionales no pueden ser utilizados como elemento discriminatorio para el empleo. Cita las normas que –según entiende- resguardan sus derechos afectados. La demandada contestó la acción con la negativa genérica de los hechos alegados y puntualmente refiere que de su parte no hubo acto alguno que hiciera presuponer que el actor iba a ser contratado. Agrega que jamás solicitó un análisis de HIV y que la especulación que se formula en la demanda es absurda, injuriante y apoyada sobre bases inexistentes, al creer que se le habría brindado el resultado de dicho análisis en forma ilegítima y que por eso no se lo había contratado. Sostiene que desconocía la patología del actor y que no hay elementos indiciarios que permitan inferir que no se lo contrató por padecer HIV. La sentencia de primera instancia dictada con fecha 15 de noviembre de 2021, hizo lugar a la demanda incoada por L.F.A. contra “Administrar Salud S.A.” y la condenó a pagar al actor la suma de pesos setecientos sesenta mil ($760.000), con más sus intereses e impuso las costas del proceso a la empresa condenada. II.- Contra el referido pronunciamiento apelaron tanto el actor como la demandada; recursos que fueron concedidos libremente………………………………………………………………la relación jurídica que origina esta demanda, al haberse consumado luego del advenimiento del actual Código Civil y Comercial, debe ser juzgada de acuerdo a dicho sistema; el que deberá ser interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional. Sentado ello, pasaré a examinar los agravios expresados, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la doctrina interpretativa. En tal sentido, ante la inconsistencia de numerosos capítulos de la expresión de agravios, conviene recordar que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso ……... VI. El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar: a) la cuestionada atribución de responsabilidad; y, en su caso b) la procedencia y cuantía de los diversos rubros indemnizatorios que fueran materia de agravio. VI. a) Razones de orden metodológico imponen dar tratamiento, en primer lugar, a la cuestión relativa a la atribución de responsabilidad que cuestiona la demandada. En primer lugar, advierto que no resulta objeto de debate en esta instancia, pues quedó acreditado que el Sr. L.F.A fue parte de un proceso de selección que llevó adelante la demandada para desempeñarse en un puesto en el sector de ventas de la empresa; la acreditada condición de VIH positiva del actor (ver punto IV. 1 del fallo de primera instancia); y que éste no fue contratado por la empresa accionada. Tampoco resulta cuestionado el encuadre normativo aplicado por la jueza de grado con fundamento en lo establecido en la Constitución Nacional (art. 75 inc. 19, 22, 23), el Pacto de San José de Costa Rica (art. 2), los demás pactos y tratados citados en el fallo de primera instancia a los que brevitatis causae me remito, como así también la protección que otorgan las leyes 23.592 y 23.798. En cuanto a esto último, la ley 23.592 con base constitucional, se enmarca en la temática de los Derechos Humanos dando un marco protectorio a quien sufre actos de discriminación y en su primera disposición establece: “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja de algún modo o menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”, pues cabe recordar que el sistema legal prohíbe todo tipo de discriminación y garantiza contra cualquiera de ellas (…). Según el Diccionario de la Real Academia Española, (www.rae.es) se entiende por discriminación a: “dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.” Consiste en una lesión, ataque, perjuicio causado a la persona humana, o sea, un desconocimiento de sus derechos a la libertad, a la igualdad, y dignidad, directamente relacionado con los derechos humanos, que son los derechos fundamentales de toda persona (…). La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la tarea de interpretar el artículo 16 de nuestra Carta Magna ha resuelto que “La igualdad ante la ley significa que no se deben conceder excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se otorga a otros en igualdad de condiciones” …………………….. Es sabido que, en conflictos derivados de situaciones de discriminación, difícilmente ha de encontrarse una prueba clara y categórica, pues seguramente tales actos no resulten documentados. Por lo tanto, adquieren relevancia las directivas contenidas en el art. 163 del Código Procesal, en tanto autorizan a echar mano a las presunciones no establecidas por ley (inc. 5). No desconocemos que por un lado se ponen en juego derechos como el de igualdad y de prohibición de discriminar a favor de la parte trabajadora o quien aspira a serlo; y por el otro, el derecho de contratar libremente que asiste a la parte que será la empleadora (arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional). La ley de contrato de trabajo reconoce a la empleadora el derecho constitucional para elegir al personal que trabajará para la empresa o comercio conforme las facultades de dirección de organización como titular de la explotación, al contar a su favor con un marco de discrecionalidad en el ejercicio de esa facultad, pero las particulares circunstancias del presente caso muestran a dicha discrecionalidad exacerbada, porque acreditado el avance del actor en el proceso de selección, no logra establecerse con claridad por qué se detuvo luego del resultado de laboratorio realizado en el marco del examen preocupacional, prueba que a la luz de todo lo expuesto le correspondía a la parte demandada. Por eso no dejo de destacar el equilibrado análisis y estudio que debe realizarse en cada situación particular, pues si bien en el caso de autos no se ha probado que la no contratación tuvo origen en la patología de HIV que el actor padece, conforme lo acreditada el propio actor, y que no ha sido objeto de discusión, no es menos cierto que la demandada no ha desvirtuado la presunción en su contra que se forma alrededor de la no contratación si fundamento alguno y luego del examen clínico y de laboratorio efectuado en el marco del examen pre ocupacional que diera como resultado obesidad y anemia, cuadros que el mismo informe refiere resultaban corregibles. No hay duda que no cabe otra conclusión que en su silencio previo y durante el proceso la demandada conocía que aquí se encontraba en juego la discusión sobre la existencia de un acto discriminatorio, enmarcado en la ley 23.592, y bajo el lineamiento expresado, a través de los fundamentos de la contestación de la acción entablada en su contra y de la prueba ofrecida no cumplió con el referido deber de colaboración del citado art. 163 inc 5 del CPCCN ni tampoco acreditó que la no contratación por parte de la empresa demandada no constituyó un acto discriminatorio, pues debió probar que la no concreción del contrato de trabajo se debió a razones operativas o de funcionamiento, o a alguna otra cuestión puntual, como señaló la magistrada de grado en el fallo dictado, como podría haber sido simplemente acreditar que no hubo discriminación sino que sólo hubo una elección de otro candidato, prueba que era determinante para contrarrestar la fuerza otorgada a la indiciaria sobre la que apoyó su decisión de condena. Ahora bien, al declarar el testigo de la demandada …. jefe de ventas de la demandada, -más allá de la valoración restrictiva de su declaración al tratarse de un dependiente de la accionada-, solo hizo referencia al proceso general de selección de personal, pero en modo alguno aludió al caso particular del actor, oportunidad en la podría haber asomado alguna explicación de cuál fue la razón para no contratarlo, distinta a la sostenida por aquél (art. 456 CPCCN). La única referencia cercana a una explicación –que no se obtuvo de quien debía efectuarla- surge del informe psicológico producido en autos a fs. 111/115 donde el actor manifestó en la entrevista pericial: “una empleada de recursos humanos de la empresa le informó que como tenía anemia ferrosa, la empresa no tomaba personal con esa patología” (ver fs. 112vta.). Pero como bien señala la a quo, aún de haber resultado acreditado -hecho que no ocurrió tampoco puede ser entendido que se configuró un supuesto de justa causa, dado que la no contratación se vincularía a un estado de salud del postulante, extremo inadmisible por resultar también discriminatorio……………………..Asimismo, he de tener en cuenta las condiciones personales de la víctima de quien contaba con 47 años de edad al momento del hecho, que vive sólo, no posee vivienda propia, vive con una tía que lo ayuda, no terminó el secundario, siempre se desempeñó en el área comercial de diferentes empresas, y demás condiciones personales que surgen del incidente de beneficio de litigar sin gastos entre las mismas partes que en este acto tengo a la vista…………………..Daño psicológico……………confirmar la suma de $160.000 por el rubro incapacidad psíquica. Daño Moral La a quo reconoció la indemnización de la partida por daño moral en la suma de $400.000 monto superior al reclamado ($ 234.000)….. debiendo reducirse la suma establecida a la suma reclamada de $234.000 Pérdida de chance La parte actora reclamó por este concepto la suma de $ 288.000 en orden a lo que hubiera debido percibir de haberse producido la contratación con un salario de $ 12.000 mensuales por dos años. Como fuera manifestado, el accionante se agravia del monto reconocido en la suma de $200.000, pues considera que no se tuvo en cuenta que iba a percibir la suma de $12.000 como remuneración mensual y que correspondía a la demandada desmentir tal afirmación……….El art. 1739 del CCN señala que la pérdida de chance es indemnizable en la medida que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador. ……..propondré al acuerdo que se declare desierto el recurso de la demandada en este punto (art. 266 CPCCN) y se confirme el monto indemnizatorio fijado en la instancia de grado……………………………………………………………
La Dra. Maggio y el Dr. Parrilli, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Ramos Feijóo, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto: DR. CLAUDIO RAMOS FEIJOO – DRA. LORENA FERNANDA MAGGIO - DR. ROBERTO PARRILLI – Es fiel del Acuerdo.- Buenos Aires, Junio 3 de 2022.- Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: Modificar el pronunciamiento de grado únicamente en lo que hace a la suma reconocida para resarcir el daño moral, el que se fija en la cifra de pesos doscientos treinta y cuatro mil ($234.000); confirmándolo en todo lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a la parte demandada por haber resultado sustancialmente vencida. La regulación de honorarios se difiere para una vez practicada la de la instancia de origen (arts. 1, 30, 52 y ccdtes. ley 27.423, 163 inc. 8 CPCCN). Firmado por: CLAUDIO RAMOS FEIJOO, JUEZ DE CAMARA -- ROBERTO PARRILLI, JUEZ DE CAMARA -- LORENA FERNANDA MAGGIO, JUEZA DE CAMARA ///