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Resulta discriminatorio e indemnizable el rechazo de un aspirante a empleo, por el hecho de ser portador HIV positivo.

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Fecha del Fallo: 25-4-2022
Partes: P, G D C/ HOSPITAL ALEMAN ASOCIACIÓN CIVIL S/ DAÑOS Y PERJUICIOS
Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. SALA D- CAPITAL FEDERAL, CABA


(parcial) En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 25 días del mes de abril de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “P, G D C/ HOSPITAL ALEMAN ASOCIACIÓN CIVIL S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gastón Matías Polo Olivera, Patricia Barbieri y Gabriel G. Rolleri. A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gastón Matías Polo Olivera, dijo: El sr. G D P promovió demanda contra Hospital Alemán Asociación Civil; persiguió la reparación de los daños y perjuicios derivados de la argüida discriminación sufrida en el proceso de selección e incorporación laboral como cajero del turno noche en esa institución. Dijo que fue descartado por ser VIH positivo. Reclamó la reparación del daño moral, la pérdida de chance y el perjuicio psicológico sufrido. Fundó en derecho y ofreció prueba (v. fs. 19/34) .

 La Asociación Civil Hospital Alemán contestó demanda en fs. 61/66. Negó los extremos invocados en el escrito de demanda. En el punto IV de su responde efectuó su versión de los hechos. Expuso que no hubo discriminación, sino selección del postulante para el puesto vacante. Impugnó los rubros y montos reclamados. Ofreció prueba. ……..En fecha 7.9.2021 el colega de grado dictó pronunciamiento definitivo, mediante el cual hizo lugar a la demanda incoada y condenó a la asociación demandada a abonar la suma de $ 1.950.000, con más sus accesorios, en el plazo de diez días bajo apercibimiento de ejecución. Impuso las costas a la accionada vencida. Difirió la regulación de honorarios. La sentencia no satisfizo a ninguna de las partes, quienes la apelaron. El actor se agravió de lo escaso de los montos otorgados en función de resarcimiento de los daños extrapatrimonial y psicológico. La accionada se agravió respecto de la responsabilidad, la invocada violación de disposiciones legales vigentes, así como los montos otorgados por resarcimiento. También criticó la puesta en conocimiento de las circunstancias ventiladas en el fallo de grado a diversas reparticiones a fin de instrumentar medidas para evitar que circunstancias discriminatorias vuelvan a presentarse, con base en la función preventiva del daño …………………….. Es que el juez de grado ha efectuado diversas consideraciones, entre ellas ha señalado dos aspectos fundamentales para la solución arribada, que no aparecen rebatidos adecuadamente en las críticas bajo estudio: • La aplicación al caso de la resolución 270/2015:4 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. • La particular carga de la prueba en cuestiones vinculadas con situaciones de discriminación, en los términos de la ley 23.592, frente a la evidencia de elementos que, prima facie, permitan concluir la existencia de tal situación reñida con el Derecho y con principios, derechos y garantías constitucionales y convencionales. La CN establece claramente, en su parte pertinente, que todos los habitantes de la República Argentina son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. Este principio general (o quizás universal si se quiere) ha sido complementado por el constituyente de 1994 con diversos aspectos vinculados con la igualdad: art. 37, 75-19, 75-22, 75-23, y su tutela mediante el procedimiento previsto por el CN:43. Claro está que el CN:75-22 ha abrazado, además, principios universales de igualdad consagrados en tratados y convenciones internacionales. Es evidente que nuestra Constitución Nacional, y su más moderna reforma de 1994 ha consagrado especial relevancia a la igualdad como elemento sustancial de las pautas programáticas de convivencia y desarrollo del plan de vida de hombres y mujeres. No sólo eso, como se adelantó más arriba al referir el CN:75- 22, también las convenciones y pactos internacionales que adquieren el rango constitucional consagran este derecho inalienable. ……………….. Por su parte, el art. 11 de la Constitución Estatuyente de la Ciudad de Buenos Aires, luego de reconocer que todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley; en esta normativa se ha unido a la igualdad formal, la consagración de la igualdad material: luego de reconocer y garantizar el derecho de ser diferente, repudia toda discriminación que tienda una segregación por o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. Se ha expuesto que el objetivo de no discriminación es, en esta normativa, amplísimo y tiende a establecer la igualdad entre diferentes y pese a esa diferencia …………………… En relación puntualmente a la realización del examen de VIH, que oportunamente diera positivo en relación con el actor, tal como lo ha sostenido el primer sentenciante, la resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo Nro. 37 del 14 de enero de 2010 establece que entre los exámenes médicos preocupacionales o de ingreso (arg. art. 1), tienen como propósito determinar la aptitud del postulante conforme sus condiciones psicofísicas para el desempeño de las actividades que se le requerirán. Afirma la normativa que “en ningún caso pueden ser utilizados como elemento discriminatorio para el empleo” y que servirán para “detectar las patologías preexistentes y, en su caso, para evaluar la adecuación del postulante -en función de sus características y antecedentes individuales- para aquellos trabajos en los que estuviere eventualmente presentes los agentes de riesgo determinados por el Decreto Nº 658 de fecha 24 de junio de 1996” (arg. art. 2). Esta norma se ve integrada además por la res. 270/2015 del Ministerio de Trabajo y Empleo y Seguridad Social, que reconoce en su artículo 3ro. iguales pautas antidiscriminatorias en la “oferta de empleo”. En su artículo 4to. la mentada Resolución establece claramente que “(p)odrá ser motivo de denuncia por violación de las Leyes Nros. 23.592, 23.798 y 25.326, la exigencia de realización de estudios de laboratorio con el objeto de detectar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida o V.I.H. en los postulantes a trabajador o trabajadora dentro de los exámenes preocupacionales”. Es dable reconocer que en el marco de las libertades que también concede nuestra Constitución Nacional, el empleador se encuentra facultado para designar al eventual candidato o candidata para el puesto laboral que busca cubrir, que desde su consideración se encuentra en mejores condiciones de realizar las tareas que requiere su organización empresaria. Para que tal determinación cumpla con el plexo normativo mencionado, y de tal manera no incurra en una discriminación repudiable, esas pautas de selección deben ser razonables, es decir, que no resulten de una arbitrariedad que obstruya o limite el acceso al mercado laboral, mediante restricciones sujetas, en su caso, por la obtención de un resultado positivo de V.I.H. en un examen de laboratorio preocupacional. Veamos pues las pruebas. De acuerdo a lo que surge del texto del correo electrónico fechado el 17.1.2019, copiado en fs. 58, en la gestión de selección de candidatos para el puesto de cajero (turno noche) del Hospital Alemán, se tuvo en consideración a cuatro personas: F L P, E G, E A y G P. En relación con los dos primeros, el emisor de ese documento, sr. D V (Jefe de Cajas), instruyó a M Z y M G A en “avanzar en primera instancia con F Lo P y E G”. Agregó más abajo que “E A y Gustavo P tenerlos como plan B o por cualquier vacante que surja en el ámbito Administrativo” (fs. 58). De su lado, J L (Supervisor) expuso respecto de los candidatos, E G, por diversas cualidades allí expuestas, era la “1ra. Opción”; E A: se decidió “tener en cuenta para futuras entrevistas”; FLo P, se destacaron ciertas cualidades, se le asignó como una “2da. Opción”. En relación con el actor, G P, se consideró que era la “3ra. Opción”. En fs. 94/114 bis, luce copia de la documentación en poder de la demandada, colectada a requerimiento de la prueba ofrecida por la actora, luce “Background Laboral” y “Evaluación Psicofísica”, de las cuales surge del profundo y minuicioso examen de las condiciones del sr. P, como apto para el cargo: en realidad refiere que “En base al perfil requirido por el cliente: Aplica” (fs. 114 bis); es decir, según la misma explicación que surge de fs. 114, la calificación “aplica” significa que “el postulante cumple con los requisitos exigidos para el cargo. Su pronóstico de adaptación al puesto y al Hospital es favorable. Se sugiere contratación”. Destacase que ésta aparece como la evaluación con óptimo resultado, seguidas por “Se sugiere contratación y potenciación de aspectos por desarrollar”; otra: “su contratación debiera ser evaluada en función del grado de incidencia de las debilidades en el desempeño del cargo” y por último: “no se recomienda su contratación” (v. fs. 114)………………........ Es dable destacar, igualmente, que la composición de una persona humana se encuentra conformada de manera inescindible por una faz física y otra psíquica, cuya separación puede ser académica o doctrinaria, mas su autonomía resarcitoria carece de sustento legal, lo cual se advierte claramente de la lectura del actual CCCN:1738 en cuanto establece la reparación de la afección a la integridad psicofísica de la víctima, sin discriminar el daño físico por un lado con una consideración particular, y el psicológico por otro……………………………….. Desde la faz psíquica la pericia de la especialidad se encuentra incorporada en fs. 149/152 de la constancias digitales y estuvo a cargo de la lic. María José Vázquez. La licenciada afirmó que el demandante presenta un cuadro de stress postraumático moderado, que le genera un 15% de incapacidad psíquica, que guarda nexo causal con los acontecimientos por los que reclama en estas actuaciones……………. Conviene recordar la reflexión de Alfredo Orgaz: “No se trata, en efecto, de poner “precio” al dolor o a los sentimientos, pues nada de esto puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una compensación a quien ha sido herido en sus afecciones” (“El daño resarcible”, Bs. As., 1952, pág. 226). El dinero no sustituye al dolor, es el medio que tiene el derecho para dar respuesta a una circunstancia antijurídica ya acontecida. La traslación a la esfera económica del efecto del daño moral, significa una operación muy dificultosa, sea cual fuere la naturaleza (sanción ejemplar, indemnizatoria o ambas a la vez) que se atribuya a la respuesta que da el derecho ante el daño moral…………………….. Buenos Aires, de abril de 2022. Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: I. Declarar parcialmente desierto el recurso de la parte demandada. II. Elevar a $900.000 (pesos novecientos mil) el monto concedido en concepto de daño psíquico. III. Modificar, en parte, la sentencia de grado en torno lo dispuesto por el juez a quo en el punto VIII del decisorio de grado, con el alcance establecido en el punto IV del voto preopinante. IV. Confirmar el pronunciamiento recurrido en lo demás que decide y ha sido materia de agravio. V. Imponer las costas de Alzada a Hospital Alemán Asociación Civil, sustancialmente vencido (conf. cpr. 68). VI. Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta tanto sean fijados los correspondientes a la instancia de grado. Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese a las partes por Secretaría y devuélvase. Gastón Matías Polo Olivera Firmado por: PATRICIA BARBIERI, JUEZ DE CAMARA -Firmado por: GASTON MATIAS POLO OLIVERA, JUEZ DE CAMARA -Firmado por: GABRIEL GERARDO ROLLERI, JUEZ DE CAMARA- Firmado por: DANIEL SALVADOR PITTALA, SECRETARIO DE CAMARA///

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