(parcial)En Buenos Aires a los 26 días del mes de septiembre de dos mil veintidós, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos caratulados “V. B. B., M. G. contra ASSIST CARD ARGENTINA SA de SERVICIOS sobre ORDINARIO” (expte. nro. COM 2067/2019), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 5, la nro. 4 y la nro. 6. Dado que la nro. 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109, RJN). Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:
I. La sentencia apelada El señor Juez de Primera Instancia hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por V. B. B., M. G. contra Assist Card Argentina SA de Servicios (en adelante, “Assist Card”) por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, condenándola a pagar la factura correspondiente a los servicios médicos por las prestaciones recibidas por el actor con sus accesorios, más la suma de pesos doscientos ochenta mil ($ 280.000) en concepto de daño moral, con costas (fs. 400).
De modo preliminar, señaló que los hechos causantes del reclamo no están controvertidos. En este sentido, entendió que no existe discrepancia entre las partes en relación con el texto del contrato celebrado entre estas; y el trastorno de la salud del actor padecido durante un viaje, que generó la intervención del “Hospital Universitario Virgen de la Macarena”, sito en la ciudad de Sevilla, Reino de España. En ese marco, adujo que la controversia gira en torno al alcance de la previsión contractual sobre la cobertura de “enfermedades preexistentes”. Expuso que el contrato que unió a las partes no transforma a Assist Card en una empresa de salud. Definió al contrato de asistencia al viajero. Destacó la aplicación al caso de la ley 24.240, de las cláusulas generales y particulares pactadas y, por analogía, de las reglas derivadas de los contratos de medicina prepaga y de la ley 17.418. Agregó que el vínculo se instrumentó a través de cláusulas predispuestas, en el que el poder de negociación de la predisponente es mayor, por lo que el contrato debe interpretarse a la luz del artículo 1119 del Código Civil y Comercial de la Nación. En ese marco, consideró que Assist Card no probó la veracidad del contenido del “Informe de Traslado de Hospitalización” expedido por la institución médica extranjera interviniente —según el cual se le habría diagnosticado una úlcera gástrica al actor hace siete años a través de una endoscopía—, ni que el actor hubiera tenido conocimiento de la existencia de una enfermedad preexistente semejante, ni que la patología desatada en el viaje hubiera sido consecuencia de una enfermedad anterior. ….entendió que la frase “conocidas o no por el titular” de la cláusula 4.1.1 del contrato es abusiva porque permite a Assist Card eximirse de responder en gran cantidad de casos. En este sentido, señaló que es previsible que quien pretende contratar una cobertura elija solamente el plan básico —y no uno más amplio y oneroso— cuando desconoce que padece de una enfermedad asintomática; y que, dada la probabilidad de que cualquier manifestación en la salud tenga su origen en una afectación previa, cláusulas análogas a la controvertida no eximen de responsabilidad a la prestadora cuando no toma los recaudos impuestos por la buena fe, como exigir al asegurado un examen médico. En cuanto a los rubros indemnizatorios, condenó a la parte demandada a pagar la factura nro. 0472415020262 expedida por la institución médica extranjera en que había sido atendido el actor (fs. 100/2) con los accesorios causados al emisor de dicha factura. Además, ponderó la situación que había sido atravesada por el actor y admitió su reclamo de daño moral por la suma de $ 280.000 y estipuló que, en caso de incumplimiento, devengará intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento en documentos comerciales a treinta días, sin capitalizar. Finalmente, rechazó el daño punitivo solicitado. ….
II. Los recursos La sentencia fue apelada por Assist Card ………… Sostuvo que el actor no puede ser calificado como un asegurado porque Assist Card no es una compañía aseguradora ni ofrece pólizas de seguros a sus clientes. Además, negó que la demandada tenga que tomar recaudos análogos a los mencionados porque no es una obra social ni una empresa de medicina prepaga ni brinda servicios de salud, sino que presta servicios de asistencia al viajero. Por otra parte, afirmó que corresponde a sus clientes denunciar las enfermedades preexistentes de conformidad con la dinámica propia del negocio involucrado. Finalmente, insistió en que el actor conocía que sufría una enfermedad preexistente según resulta de la expresión escrita de la institución médica …. afirmó que en la resolución apelada se consideró una “supuesta” angustia del actor que no estaba probada en el proceso, y que aquél reclamó el daño moral sin identificarlo ni aclarar sus alcances cuando le correspondía la carga de hacerlo según el artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Asimismo, sostuvo que sucesos como los controvertidos no deberían constituir una fuente de enriquecimiento …
Por su parte, el señor V. B. B., M. G. se agravió del rechazo al daño punitivo y del monto estipulado en concepto de daño moral. …..
III. La decisión En el caso, no se encuentra controvertido el contrato de asistencia al viajero que vinculó a las partes. Tampoco que, durante el viaje al Reino de España, el actor sufrió una hemorragia digestiva, que requirió una intervención quirúrgica y una internación de 10 días en la sala de cuidados intensivos del Hospital A.H. Virgen de Macarena y dos días en planta. La cuestión a resolver consiste en determinar si la afección sufrida por el señor V. B. B., M. G. se encuentra cubierta en los términos del contrato de asistencia viajera o si, como aduce la demandada, el rechazo fue legítimo por estar excluida su cobertura al tratarse de una enfermedad preexistente. ….. Como principio general del derecho y principio rector de los contratos en general, el principio de la buena fe rige la celebración, interpretación y ejecución de los contratos en los términos del artículo 961 del Código Civil y Comercial de la Nación ……. En estos contratos, el predisponente establece unilateralmente su contenido, el cual no puede ser modificado por el adherente. Esto genera una situación de desigualdad y desequilibrio que facilita la inclusión de cláusulas que afecten la relación de equivalencia del negocio ….. En este sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación establece en su artículo 987 que las cláusulas ambiguas deben interpretarse en sentido contrario al predisponente, y en su artículo 988 que se deben tener por no escritas las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente, las que importan renuncias a derechos del adherente o ampliación de derechos del predisponente y, por último, aquellas que por su contenido no son razonablemente previsibles. A su vez, cabe considerar que los contratos de consumo, como el presente, deben interpretarse en el sentido más favorable al consumidor y, en caso de existir dudas sobre los alcances de una obligación, deberá adoptarse la que sea menos gravosa para él ….. En este sentido, la Ley de Defensa del Consumidor, en su artículo 37 establece que “(…) se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que Poder contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa”.
En ese marco normativo, corresponde valorar las condiciones insertas por la predisponente en el contrato que unió a las partes, que tiene como objeto “proporcionar, entre otros, servicios de asistencia médica, jurídica y personal en situaciones de emergencia durante el transcurso de un viaje” (cláusula C.1). La mencionada cláusula dispone que “en caso de que los servicios de asistencia médica a brindar se deban a enfermedades preexistentes o dolencias crónicas, los gastos originados estarán excluidos conforme a lo estipulado en las cláusulas C.4.2 y C.5.12.1 de las presentes Condiciones Generales, por lo que ASSIST CARD sólo asumirá los gastos de la primer atención médica, y únicamente hasta el tope indicado en su voucher por ese concepto (…) [l]os servicios de ASSIST CARD están exclusivamente orientados a la asistencia en viaje de eventos súbitos e imprevisibles que impidan la normal continuación del mismo”. Por un lado, la cláusula C.4.2.1 indica “[e]n los productos que incluyan explícitamente asistencia médica en caso de dolencias crónicas o preexistentes ASSIST CARD asumirá los gastos derivados de asistencia médica hasta el límite máximo por tal concepto indicado en las Condiciones Particulares (…)” y la C.4.2.1 “[e]n caso que no se incluya específicamente, sólo se asumirán los gastos de la primera atención médica hasta el tope indicado en las Condiciones Particulares”. Por otro, la cláusula C.5.12.1 “Enfermedades crónicas y/o preexistentes” estipula “[q]uedan expresamente excluidos los estudios y/o los tratamientos relacionados con enfermedades Preexistentes (conforme la definición prevista por la cláusula C.2). Cuando se trate de enfermedades excluidas según la presente cláusula ASSIST CARD sólo tomará a su cargo gastos hasta el tope indicado en su voucher y Condiciones Particulares en concepto de ‘Primera atención médica por enfermedades preexistentes’ y siempre y cuando la misma se produzca durante un viaje internacional. ASSIST CARD no tomará a su cargo exámenes o internaciones tendientes a evaluar la condición médica de las enfermedades preexistentes y/o para descartar su relación con la afección que motiva la asistencia. Se deja expresa constancia que la limitación indicada en el párrafo precedente se refiere única y exclusivamente a la responsabilidad económica de ASSIST CARD y no a la atención médica por emergencia que resulte necesaria”. Finalmente, la cláusula C.2 “Definiciones” establece como enfermedad preexistente a “todo proceso fisiopatológico, enfermedad, lesión o sus complicaciones, conocido o no por el Titular, que reconozca un origen o etiología anterior a la fecha de inicio de la vigencia de la tarjeta o del viaje (la que sea posterior), incluyendo tanto las padecidas con anterioridad a dicha fecha como las que se manifiesten posteriormente, así como aquellas que para su desarrollo hayan requerido de un período de incubación, formación o evolución dentro del organismo del Titular, aquellas sufridas durante la vigencia una tarjeta ASSIST CARD anterior (incluso si la misma fuera de validez anual) y aquellas originadas como consecuencia de la administración de cualquier tipo de tratamiento o medida, preventiva o no, en forma previa al inicio de la vigencia de la tarjeta o del viaje” …..
A mi modo de ver, y por las razones que paso a explicar, las citadas cláusulas de exclusión de cobertura, tal como están redactadas, son abusivas (art. 37, incs. a y b, ley 24.240 y art. 988, CCCN). En primer lugar, la exclusión de la cobertura coloca al consumidor en una situación de desprotección al comprender tanto el caso en el que este conoce la existencia de una enfermedad preexistente como en el que no. En efecto, el consumidor, que no sabe que padece una enfermedad preexistente, contrata una cobertura básica de asistencia de viaje con la legítima expectativa de obtener “servicios de asistencia médica, jurídica y personal en situaciones de emergencia durante el transcurso de un viaje”. Sin embargo, frente al acontecimiento del riesgo que pretendió asegurar, es sorprendido por la exclusión de la cobertura y ello no es razonablemente previsible en atención a sus conocimientos sobre su estado de salud. En este sentido, la jurisprudencia del fuero ha advertido que “la reiterada inclusión de la frase ‘conocidas o no por el titular’ respecto de la portación de una enfermedad preexistente permite que la empresa se exima de responder en gran cantidad de casos, pues es de toda lógica que cuando quien va a contratar la cobertura desconoce que padece una enfermedad por ser asintomática en ese momento, o que la está incubando, decida adherir al plan básico y no a uno más oneroso que abarcaría las enfermedades preexistentes” ……En un caso similar, esta Sala advirtió que es indispensable la buena fe en relación con la delimitación del riesgo que es, en definitiva, imprescindible al momento de la celebración del convenio de asistencia al viajero (expte. nro. 18988/2004, “Ocampo, Eduardo Hortensio c/ Axa Assistance Argentina SA s/ ordinario”, 30.12.2008). Allí postuló que “la aseguradora debió exigir al asegurado que al momento de adherir al contrato de seguro presentara una declaración jurada o un examen médico para conocer cuál era su estado de salud, y sobre todo, para determinar si padecía un enfermedad preexistente a su ingreso al seguro. Omitir tales extremos transgrede obvias razones de prudencia, esto es, obrar con el cuidado y la previsión que exige el CCiv., 1198” ……. En segundo lugar, la definición de enfermedad preexistente dada en la citada cláusula 2 es tan amplia que desnaturaliza las obligaciones de Assist Card. En efecto, existe una alta probabilidad que cualquier manifestación en la salud tenga su origen o etiología, aunque sea de manera remota, en una afección previa. De hecho, por la forma en la que fue definido el concepto, podría llegarse al extremo de incluir enfermedades ya curadas …, desconocidas o que, inicialmente eran asintomáticas, evolucionaron y se exteriorizaron después
Por esas razones, la exclusión de las enfermedades preexistentes estipulada unilateralmente por Assist Card es abusiva en tanto desvirtúan la finalidad del contrato, desnaturalizan las obligaciones del predisponente, limitan su responsabilidad a un número muy limitado de casos e importan una restricción de los derechos del consumidor, que, además, es una persona adulta mayor (art. 37, incs. a y b, ley 24.240 y art. 988, CCCN). La ilegitimidad de esta exclusión se agrava en el caso porque el actor, además de consumidor, ha revestido el carácter de persona mayor al momento de los hechos. En consecuencia, el actor contaba con la tutela especial de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada por la ley 27.360 y prelación normativa supralegal (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional). Allí la República Argentina asumió el compromiso internacional de conferir a las personas mayores un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos; en particular, en los vinculados a su derecho a la salud (Fallos: 343:264, “C, J C.”; art. 75, inc. 23, CN; arts. 1 y 2 inc. c, Resolución de la Secretaría de Comercio nro. 139/2020).
En el presente caso, tal como entendió el señor Juez de Primera Instancia, no se encuentra acreditado que el señor V. B. B., M. G. tuviera conocimiento de una enfermedad preexistente y, menos aún, que esta se encuentra vinculada con la afección médica sufrida durante el viaje. Al respecto, cabe recordar que la carga de la prueba configura un riesgo y quien no acredita los hechos en que fundó su demanda o los argumentos en que construyó su defensa o excepción, por aplicación del artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pierde el pleito si de ellos depende la suerte de la litis …….
Tampoco debe soslayarse que en el moderno derecho procesal ya no existen reglas absolutas en materia probatoria, en tanto predomina el principio de las “cargas probatorias dinámicas”, el cual coloca la carga de la prueba en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para su producción; no hay preceptos rígidos sino la búsqueda de la solución justa según la circunstancia del caso concreto …..En el caso, la carga de la prueba recae sobre Assist Card en atención a su carácter de proveedora y a que alegó la exclusión de la cobertura como defensa. Además, las cláusulas del contrato de adhesión en cuestión no pueden aplicarse en un sentido que constituyan una inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (art. 37, inc. c, ley 24.240), extremo que se verificaría si el actor tuviera que acreditar que desconocía una enfermedad preexistente y la afección sufrida en el viaje no tiene vinculación con aquella a los efectos de que la demandada acceda a ejecutar su prestación contractual. Resulta jurídicamente inadmisible que el predisponente requiera la acreditación palmaria de hechos negativos semejantes (prueba diabólica) al efecto de que disponga el cumplimiento de una prestación obligada contractualmente. ….“(…) no se puede determinar exactamente cuál es la etiología del cuadro digestivo padecido por el actor, y como bien se informó en la experticia, las complicaciones pueden ser la primera manifestación o presentarse más adelante en la evolución de la ulcera, el riesgo de hemorragia no se relaciona con la duración de la ulcera, uno de cada cuatro sujetos no tiene antecedentes de ulcera al presentarse la hemorragia” …. cabe concluir que la accionada no cumplió con su carga de probar, por un lado, que el actor tenía conocimiento de padecer una enfermedad preexistente, configurándose así una reticencia dolosa y, por el otro, que los problemas médicos sufridos por el actor estuvieron vinculados a una enfermedad anterior. De este modo, la afección sufrida por el señor V. B. B., M. G. durante el viaje se encuentra cubierta en los términos del contrato de asistencia viajera.
Corresponde analizar los agravios de ambas partes respecto al rubro daño moral. …. El daño moral ha sido caracterizado por esta Sala como la lesión a uno o varios intereses inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho que incide en la capacidad de sentir, de querer o de pensar. Es todo dolor o sufrimiento producido por una lesión a los sentimientos más íntimos de las personas y que merecen una protección legal en tanto se les reconoce un valor principalísimo en la existencia y desarrollo del individuo y de la sociedad (“Vega, Fabricio N. c/ Expreso Caraza SAC s/ sumario”, 20.03.2007, entre otros). Sabido es que la reparación del daño moral queda librada al arbitrio judicial, quien apreciará su procedencia sin importar su fuente contractual o extacontractual (art. 1716, CCCN). Pero además de probar la existencia del agravio, debe demostrarse, en lo posible, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al juzgador proceder a la determinación …… el rechazo de la cobertura médica implicó que una persona mayor, quien tuvo un problema de salud grave cuando se encontraba en un país extranjero, lejos de su domicilio, debió enfrentarse a la incertidumbre de adeudar una suma en moneda extranjera respecto a la que tenía una expectativa razonable de que sea cubierta por Assist Card, empresa que contrató específicamente para este tipo de situaciones (CNCom, esta Sala, expte. nro. 16018/2015, “Fontana, Gribaudo Livia y otro c/ Assist Card Argentina SA de Servicios y otro s/ ordinario”, 31.03.2021). En este sentido, no cabe duda de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual el actor vio frustradas sus legítimas expectativas de obtención de la cobertura de forma tempestiva. Tampoco debe soslayarse el carácter de consumidor hipervulnerable que posee el accionante, quien confió en la profesionalidad de la demandada en la materia, e intentó, sin éxito, ejercer en forma oportuna los derechos derivados del contrato que las unió. …. La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (Fallos: 334:376, “Baeza”). No cabe aplicar pautas matemáticas para cuantificar el daño, sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa, pues la cuantía de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores estos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces …..
Corresponde analizar los agravios de la actora en relación con el rechazo del daño punitivo.
El daño punitivo se encuentra receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 52 bis de la ley 24.240 y se erige en nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta tuitiva para el consumidor (art. 42, CN) en el marco del derecho de daños. Cabe señalar que el daño punitivo regulado por esa norma constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores. Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas … En este último aspecto, procurá que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada. La sanción pecuniaria en el daño punitivo esta estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados ….No todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros …. En el presente caso, entiendo que se encuentran reunidos los presupuestos para la aplicación de daños punitivos. Cabe destacar, en particular, la gravedad de los hechos que dieron lugar a estas actuaciones, que se encuentra vinculada no solo con la naturaleza y relevancia de los derechos afectados —el derecho a la salud y a la vida— sino también al carácter generalizado de los sujetos afectados, en tanto la conducta de la demandada se fundó en una previsión contractual abusiva inserta en un contrato modelo con cláusulas predispuestas. Esto implica que el universo de consumidores afectados por esa práctica contractual ilegítima excede a las partes del presente pleito, afectando a todos aquellos que contraten con la demandada …. la Corte Suprema postuló que “la obligación de instrumentar acciones positivas en tutela de los ancianos y las personas con discapacidad fue consagrada por el constituyente argentino en el año 1994 en el art. 75, inc. 23, donde se dispone que corresponde al Congreso Nacional ‘legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad’” …. En ese orden, ha señalado que el envejecimiento y la discapacidad son causas predisponentes determinantes de vulnerabilidad, circunstancia que normalmente obliga a los concernidos a contar con mayores recursos para no ver comprometida seriamente su existencia y/o calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales. … la gravedad del incumplimiento de la demandada adquiere especial relevancia porque implicó desproteger a un adulto mayor, que detenta normativamente una protección reforzada, en una situación de particular desamparo al sufrir una afección médica en un país extranjero. Además, entiendo que se encuentra comprobado que el incumplimiento de la demandada es producto del dolo o, al menos, de su culpa grave. ….., propongo al Acuerdo: (i) hacer lugar parcialmente al recurso del señor V. B. B., M. G.; (ii) rechazar el recurso de Assist Card Argentina SA de Servicios y, (iii) revocar la sentencia de la anterior instancia solo respecto al daño punitivo en los términos expuestos en el punto “III.6”, con costas de Alzada a la demandada vencida. He concluido.
Por análogas razones, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere a la solución del voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Juezas de Cámara. Oportunamente, incorpórese la foliatura correspondiente al Libro de Acuerdos Comercial Sala B, al momento de agregar esta sentencia digital en soporte papel.
Buenos Aires, 26 de septiembre de 2022. Y VISTOS: Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) hacer lugar parcialmente al recurso del señor V. B. B., M. G.; (ii) rechazar el recurso de Assist Card Argentina SA de Servicios y, (iii) revocar la sentencia de la anterior instancia solo respecto al daño punitivo en los términos expuestos en el punto “III.6”, con costas de Alzada a la demandada vencida. MATILDE E. BALLERINI ---M. GUADALUPE VÁSQUEZ-JUEZAS DE CÁMARA- ADRIANA E. MILOVICH, PROSECRETARIA DE CAMARA///