(parcial)Buenos Aires, 4 de abril de 2023. VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la actora ……….y oído el Ministerio Público Fiscal en su dictamen del 23.11.22 y, CONSIDERANDO: I.- El día 30.10.20 se presentó por derecho propio Emiliano Matías Ezequiel Massimi promoviendo demanda contra la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Sociales (OSECAC) por la suma de $ 5.122.906,84. Relató que inició actividad como monotributista y que el día 01.09.18, al momento de inscribirse ante la AFIP, eligió a la demandada entre las dispuestas en la nómina de la Superintendencia de Servicios de Salud y que OSECAC rechazó su afiliación, tanto a él como a su grupo familiar compuesto por su esposa y su hija de cinco meses, circunstancia que según sus dichos, provocó el daño por el que reclama.
II.- En la sentencia apelada, el magistrado rechazó la demanda entablada e impuso al actor las costas del proceso. Para decidir de tal modo, luego de reseñar los presupuestos de la responsabilidad civil, puso de relieve que la única prueba producida en autos es el informe efectuado por la Superintendencia de Servicios de Salud del que surge que en el período comprendido entre el 01.11.20 al 09.11.21 se registraron 3.856 reclamos presentados por ante la Gerencia de Atención y Servicios al Usuario de Salud y por ante la Gerencia de Delegaciones sobre negativa de afiliación de usuarios del Régimen de Monotributo. En consecuencia, estimó que el actor no aportó ningún elemento de prueba a fin de acreditar que haya padecido algún daño con motivo de la negativa de afiliación de la demandada, quien manifestó que a la fecha de la pretendida afiliación se había suspendido en forma transitoria la incorporación de monotributistas a la obra social.
III.- Contra dicha resolución se alza la parte actora. Señala que en el decisorio en crisis no se tuvo en consideración que la demandada reconoció que el actor fue beneficiario de OSECAC en el período 9/18 a 2/21, que la intimó mediante carta documento, poniendo en conocimiento que no se le estaba brindando cobertura a su hija de 5 meses y que tampoco se tuvo en consideración que concurrió a 4 audiencias de mediación en las que la accionada pudo haber resuelto el problema. Que la demandada no fue autorizada por la SSS a repeler el ingreso de monotributistas y que la presentación efectuada ante dicha entidad a fin de poner en conocimiento la imposibilidad de recibir mas afiliados de dicho origen le resulta inoponible ya que data del 3.9.18 mientras que su ingreso se produjo el 1º del mismo mes y año. Señala que en el marco de la ley de defensa del consumidor cuya aplicación fue omitida en las presentes, se encuentran acreditados todos los presupuestos de la responsabilidad civil y que en consecuencia, debe hacerse lugar a los daños por los que se reclama.
IV.- ….. El título V, artículos 39 y ss. de la ley 25.865 prevé el Régimen Especial de los Recursos de la Seguridad Social para Pequeños Contribuyentes y su Decreto reglamentario (1/2010 B.O. 5.1.2010) dispone que “…en el momento de adhesión al Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes, el pequeño contribuyente deberá optar por la obra social que le prestará servicios, en la forma que determine la Administración Federal de Ingresos Públicos…”. El acceso a la cobertura de salud prevista, “…para los pequeños contribuyentes y su grupo familiar primario, deberá adecuarse a la progresividad prevista en el Anexo de la presente reglamentación..”. y que “…La incorporación del grupo familiar primario del pequeño contribuyente importará, para dichos familiares, la aplicación del sistema de cobertura previsto para los titulares que se mencionan en el artículo anterior…”. El Artículo 74 en su inciso a) dispone que “…Los pequeños contribuyentes podrán optar por cualquiera de los agentes del seguro de salud individualizados en el Artículo 1º de la Ley Nº 23.660, con la excepción prevista en el inciso b) de este artículo. Será de aplicación el procedimiento de opción previsto en el Decreto Nº 504 de fecha 12 de mayo de 1998, sus modificatorios y complementarios…” .b) Los Agentes del Seguro de Salud que se encuentren en situación de crisis en los términos del Decreto Nº 1400 de fecha 4 de noviembre de 2001, no podrán ser receptores de pequeños contribuyentes, salvo en los supuestos de unificación de aportes previstos en el Artículo 75 del presente decreto…” Es decir que la demandada, en su calidad de agente del servicio de salud no se encuentra facultada a repeler los afiliados aportantes del denominado Monotributo salvo que acredite encontrarse en situación de crisis en los términos del Decreto 1400 citado.
V.- De la compulsa de la documentación acompañada por la actora surge la contestación de la carta documento emitida por la demandada en fecha 19.3.2019, que no fue desconocida al contestar demanda (ver punto IV de la presentación del 24.9.21) de la que surge “...En respuesta al reclamo por usted presentado, mediante Carta Documento. En el que reclama su efectiva afiliación. Cumplo con informar que … basado en nuestra presentación del 03/09/2018 ante la Superintendencia de Servicios de Salud, se encuentra suspendida en forma transitoria la incorporación de postulantes Monotributistas, con motivo de haber superado acabadamente en esta OSECAC el cupo sustentable de beneficiarios de esta condición...” Conforme surge de la misiva emitida por la demandada, cabe tener por acreditado que efectivamente el actor realizó un pedido de afiliación y el motivo del rechazo no fue la falta de presentación de la documentación -como se invocara al contestar demanda- sino que fue por una supuesta suspensión transitoria de postulantes monotributistas. En virtud de los principios que rigen el onus probandi, incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido (cf. primer párrafo del artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Se trata de un imperativo del propio interés de cada litigante, una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que invoca como fundamento de su pretensión, pierde el pleito si de ellos depende la suerte de la litis (conf. esta Sala, causa 4389/2010 del 29.12.22; FASSI, S.C, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado”, Ed. Astrea, 1980, T. II, pág. 162 y ss.). Ahora bien, de autos no surge que se haya producido prueba alguna tendiente a acreditar que la Obra Social se encontrara autorizada por la autoridad competente a repeler afiliaciones en la forma que se observa respecto al accionante. La SSS informó expresamente que “...la elección de una obra social al momento de inscripción de un monotributista es un derecho que el mismo debe ejercer libremente de acuerdo a su conveniencia particular en cuanto a servicios médicos regionales de acuerdo a su domicilio o cualquier otro motivo que el usuario tenga...” (v. informe presentado el 18.11.21). Además, de conformidad con lo dictaminado por el Magistrado a cargo del Ministerio Público Fiscal, la cuestión se encuadra dentro del ámbito de la Ley N° 24.240. ………. no debe perderse de vista la especialísima protección que el ordenamiento jurídico depara a los consumidores, que son estructuralmente vulnerables en sus relaciones con los proveedores de servicios. …………………………… VI.- Sentado lo anterior, corresponde tratar los agravios de la actora vinculados al rechazo de las partidas oportunamente reclamadas en concepto de daño moral, material y daño punitivo. En cuanto al daño moral, el accionante reclamó la suma de $ 100.000.- en concepto de tal reparación como consecuencia de la angustia provocada por la falta de cobertura médica que el incumplimiento de la accionada le provocó. Cabe señalar que a la luz de la nueva normativa y al unificarse la responsabilidad civil de origen contractual y extracontractual, se recepta la doctrina moderna, casi unánime, de ampliación de la indemnización del daño moral contractual, pues el nudo de la responsabilidad radica en el daño injusto y no en la índole de la obligación violada. ………………….el otorgamiento de una partida por este rubro en materia contractual se considera de interpretación restrictiva. ………. En circunstancias en que al padre de una recién nacida se le niega la posibilidad de acceder a la cobertura que garantice la protección médica tanto de la niña como de su grupo familiar, es razonable presumir que el Sr. Massimi tuvo que atravesar circunstancias que evidencian por sí mismas un padecimiento y una alteración en su espíritu con relevancia suficiente para tener por acreditada la existencia del daño cuya reparación se reclama y que debe ser resarcido. La carencia de otras pruebas que nos permitan aproximarnos, con las dificultades propias de estimar el llamado precio del dolor, a la cuantía que debe reconocerse al actor, nos obliga a hacer uso de las facultades previstas por el artículo 165 del Código Procesal. Corresponde entonces hacer lugar al resarcimiento del daño moral, fijando el monto en la suma de $ 30.000.-
VII.- En punto al agravio de la actora relativo al rechazo de los daños punitivos, cabe recordar que éstos son excepcionales siendo la doctrina argentina prácticamente unánime en aceptar su procedencia con el objeto de punir determinadas conductas de acuerdo con pautas de valoración establecidas por el ordenamiento legal o libradas al discernimiento judicial. ………. los daños punitivos, en primer lugar y tal como lo indica su denominación, buscan punir, sancionar, castigar determinadas conductas de acuerdo a pautas de valoración preestablecidas por el ordenamiento o libradas al discernimiento judicial. En segundo término, persiguen disuadir a fin de que la conducta sancionada no se reitere, función que encuentra su razón en el hecho de que por lo general las indemnizaciones no constituyen desaliento suficiente para la repetición de la conducta. Por último, se trata de un instrumento útil tendiente a hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos por el responsable mediante la causación del daño. En este contexto, admitir la procedencia de esta figura de excepción ante un mero incumplimiento y sin exigirse ningún requisito adicional, transformaría a aquélla en un componente más de la condena que devendría -en definitiva- en una fuente de especulación para la víctima del daño, quien sólo buscará el engrosamiento de su indemnización. Ahora bien, volviendo al punto de análisis, esto es, la conducta del agente dañador, debe reiterarse que no cualquier obrar se hace merecedor de este tipo de sanción ejemplar. En efecto, los daños punitivos son excepcionales, toda vez que –como quedó dicho- proceden únicamente frente a un grave reproche en la conducta del responsable de la causación del daño; es decir que el obrar de éste debe haber sido particularmente grave. La doctrina argentina es prácticamente unánime en aceptar la procedencia del instituto de los daños punitivos siempre y cuando se compruebe la existencia de una conducta dolosa o cercana al dolo en cabeza del responsable (ver en este sentido, COLOMBRES, Fernando, “Daño Punitivo. Propuestos de procedencia y destino de la multa”, en Doctrina Judicial, 19.10.2011) . Y no es necesario que medie un factor subjetivo de atribución con relación específica al hecho perjudicial, sino que basta una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por inercia, indiferencia hacia el prójimo, desidia, abuso de una posición de privilegio (causas 2125/15 y 11386/19 citadas y Sala 3 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 17.4.2012 “Trijeiro c/ Cervecería y Maltería Quilmes”). En este marco conceptual, aplicando las consideraciones precedentes analizada la conducta imputada en concreto en esta causa, no se advierte de parte de OSECAC esa conducta referida en el párrafo anterior, esto es, objetivamente descalificable, imprudente o negligente, con una entidad tal que en la realidad de los hechos implica una actitud de manifiesta indiferencia hacia los derechos o intereses de terceros. Por lo expuesto y no dándose en el caso los requisitos para la aplicación del instituto en cuestión, corresponde desestimar la apelación deducida en este aspecto. VIII.- Con respecto al daño material cabe poner de relieve que ante la negativa expresa de la demandada respecto a la documentación acompañada, el reclamante no aportó ningún medio de convicción a fin de acreditar su veracidad, teniendo en cuenta que no obra en autos ningún elemento que acredite la realización de los pagos y que dicha circunstancia no se puede presumir a partir de otros elementos arrimados a la causa, a mérito de lo previsto por el artículo 377 del Código Procesal antes aludido. En consecuencia, corresponde desestimar el reclamo efectuado por este rubro. IX.- Que la suma por la cual prospera la demanda llevará intereses desde que se consolidó el incumplimiento, esto es el 19.3.2019 que es la fecha que la demandada contestó la intimación efectuada por la actora y serán calculados a la tasa activa del Banco Nación Argentina para sus operaciones de descuento hasta su efectivo pago. Por lo expuesto, SE RESUELVE: revocar la sentencia del 19.10.22 y en consecuencia, condenar a la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Sociales (OSECAC) a abonar al Emiliano Matías Ezequiel Massimi la suma de PESOS TREINTA MIL ($ 30.000.-) con más sus intereses .....en el término de diez días de notificada la presente. Costas a la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Difiérase la regulación de los honorarios profesionales para el momento en que sea practicada la liquidación definitiva. Regístrese, notifíquese y al Ministerio Público Fiscal en la forma requerida en su dictamen y devuélvase. FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA - EDUARDO DANIEL GOTTARDI, JUEZ DE CAMARA - ALFREDO SILVERIO GUSMAN, JUEZ DE CAMARA///