(parcial) Buenos Aires, 21 de abril de 2023.-VISTO:
Las presentes actuaciones donde J. B. V., por derecho propio, interpone una acción de amparode conformidad con lo establecido por el art. 43 de la CN, Tratados Internacionales sobre DerechosHumanos previstos en el artículo 75 inciso 22 de nuestra Carta Magna y la ley de amparo No 16.986, contra el ANSES, con domicilio legal en la Avenida Paseo Colón 239 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a su vez contra el Poder Ejecutivo Nacional (en adelante PEN), con domicilio en la calle Balcarce 50 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fin de que condene a los demandados al pago de la asignación por maternidad contemplada por el artículo 177 de la ley de contrato de trabajo 20.744 yen el art 11 de la ley 24.714, toda vez que será madre no gestante.
Requiere asimismo, el dictado de una medida cautelar, que le fue denegada mediante providencia del 21/03/2023 por revestir identidad con el objeto perseguido en la presente acción.-
Señala que junto a su pareja de igual sexo, decidieron conformar una familia y que realizaron un tratamiento de fertilidad. En dicha oportunidad decidieron que la cónyuge, empleada del Poder Judicial de la Nación, fuera la madre gestante, por lo cual el tratamiento fue cubierto íntegramente por la Obra Social del Poder Judicial, amparado en la Ley de Reproducción Medicamente Asistida N° 26.862, firmando el correspondiente consentimiento informado en fecha 22 de agosto del año 2022.-
Relata que, avanzado el embarazo, la actora comenzó a realizar los trámites que fueran requeridos por el Departamento de Recursos Humanos de XXXXXXX XX XXXXXXXXX SRL-empresa para la cual trabaja- para obtener la correspondiente Licencia por Maternidad, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 177 de la Ley de Contrato de Trabajo y que acompañó el certificado médico correspondiente con la fecha probable de parto (29/05/2023).
Que, la empleadora otorgó la Licencia por Maternidad a la mujer no gestante, en este caso la actora, por tres (3) meses, conforme lo indica el artículo 177 de la Ley n° 20.744 y le hizo entrega del “Formulario PS.2.55”, sellado y firmado, a fin de que sea presentado personalmente ante ANSES. Con fecha 28/02/2023, la ANSeS le notificó el rechazo de la asignación por maternidad, por no encontrarse embarazada la persona solicitante en los términos del art 177 de la ley 20744.-
Sostiene que si bien existe un vacío legal sobre la materia, en el caso, la pareja decidió que querían volver a ser mamás y cumplir con sus obligaciones como tal en el cuidado y crianza de sus hijos.
Entiende que la respuesta brindada por ANSES resulta a todas luces discriminatoria y establece diferentes estándares de maternidad, ya que hace una expresa diferencia en cuanto a que solo otorga las licencias por maternidad a quien pueda gestar un hijo, cuando la función de la maternidad abarca mucho más que eso. Aparece entonces, a su entender, una clara clasificación de categoría sospechosa que contiene la normativa empleada por ANSES basada en función de quien pueda dar a luz a un niño, por lo que cabe considerar presuntamente discriminatoria y, por ende, inconstitucional la limitación o restricción de derechos que de tal distinción se deriva.
………………………………………………….-De lo hasta aquí expuesto, y a modo de corolario, se desprende que el derecho a formar una familia es amplio, y no existe un único tipo de familia, sino tantos como las personas puedan y quieran construir en parejas o solas y el Estado debe adecuar el plexo normativo, sin reducir los parámetros de protección de los derechos vigentes, adoptando medidas legislativas y administrativas que acompañen la evolución de los estándares legales ya reconocidos, como por ejemplo en la Ley 26.743 y No 26.618.
Como miembros de la comunidad jurídica debemos exhortar a las autoridades administrativas correspondientes, así como a los órganos legislativos a realizar una actualización normativa que las nuevas realidades parentales y maternales ameritan, a la luz del necesario debate sobre la situación del componente de la pareja no gestante (ya sea hombre, mujer o de genero neutro) y la necesaria ampliación de su licencia.
Se deben sancionar modelos que promuevan que las responsabilidades familiares sean compartidas, modificando plazos de las licencias tradicionales a fin de fomentar la plena integración de las gestantes a la actividad económica productiva, poniendo de resalto las nuevas y diversas configuraciones familiares y filiatorias que han adquirido reconocimiento legal.
Es evidente que se precisa el dictado de una nueva ley nacional de licencias y asignaciones familiares que facilite la inserción de las mujeres en el mercado laboral con una mejor división de responsabilidades y evite una “discriminación inversa” para el componente masculino, o femenino no gestante de la pareja.
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Por ello, FALLO: 1) Hacer lugar a la demanda de amparo incoada por J. B. V. y ordenar a la demandada que le otorgue la asignación por maternidad contemplada por el artículo 177 de la ley 20.744, y en el Art. 11 de la ley No 24.714, desde la fecha de inicio de la licencia concedida por el empleador; 2) Costas a la vencida (cfr art. 14 de la ley 16.986); 3) Regulo los honorarios de la dirección letrada de la parte actora en ………Protocolícese, notifíquese a las partes y al Sr. Representante del Ministerio Público en sus domicilios electrónicos y, oportunamente, archívese.//EZEQUIEL PEREZ NAMI-JUEZ FEDERAL SUBROGANTE-En el día de la fecha notifiqué a las partes y a la Sra. Fiscal en sus correspondientes domicilios electrónicos. Conste. MARIA DE LOS ANGELES SAPIN-SECRETARIA///