(parcial)Buenos Aires, 21 de abril de 2023.- VISTO: Las presentes actuaciones donde J. B. V., por derecho propio, interpone una acción de amparo de conformidad con lo establecido por el art. 43 de la CN, Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos previstos en el artículo 75 inciso 22 de nuestra Carta Magna y la ley de amparo Nº 16.986, contra el ANSES, con domicilio legal en la Avenida Paseo Colón 239 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a su vez contra el Poder Ejecutivo Nacional (en adelante PEN), con domicilio en la calle Balcarce 50 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fin de que condene a los demandados al pago de la asignación por maternidad contemplada por el artículo 177 de la ley de contrato de trabajo 20.744 y en el art 11 de la ley 24.714, toda vez que será madre no gestante. Requiere asimismo, el dictado de una medida cautelar, que le fue denegada mediante providencia del 21/03/2023 por revestir identidad con el objeto perseguido en la presente acción.- Señala que junto a su pareja de igual sexo, decidieron conformar una familia y que realizaron un tratamiento de fertilidad. En dicha oportunidad decidieron que la cónyuge, empleada del poder judicial de la Nación, fuera la madre gestante, por lo cual el tratamiento fue cubierto íntegramente por la Obra Social del Poder Judicial, amparado en la Ley de Reproducción Medicamente Asistida N° 26.862, firmando el correspondiente consentimiento informado en fecha 22 de agosto del año 2022.- Relata que, avanzado el embarazo, la actora comenzó a realizar los trámites que fueran requeridos por el Departamento de Recursos Humanos de XXXXXXX XX XXXXXXXXX SRL-empresa para la cual trabaja- para obtener la correspondiente Licencia por Maternidad, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 177 de la Ley de Contrato de Trabajo y que acompañó el certificado médico correspondiente con la fecha probable de parto (29/05/2023). Que, la empleadora otorgó la Licencia por Maternidad a la mujer no gestante, en este caso la actora, por tres (3) meses, conforme lo indica el artículo 177 de la Ley n° 20.744 y le hizo entrega del “Formulario PS.2.55”, sellado y firmado, a fin de que sea presentado personalmente ante ANSES.
Con fecha 28/02/2023, la ANSeS le notificó el rechazo de la asignación por maternidad, por no encontrarse embarazada la persona solicitante en los términos del art 177 de la ley 20744.- Sostiene que si bien existe un vacío legal sobre la materia, en el caso, la pareja decidió que querían volver a ser mamás y cumplir con sus obligaciones como tal en el cuidado y crianza de sus hijos. Entiende que la respuesta brindada por ANSES resulta a todas luces discriminatoria y establece diferentes estándares de maternidad, ya que hace una expresa diferencia en cuanto a que solo otorga las licencias por maternidad a quien pueda gestar un hijo, cuando la función de la maternidad abarca mucho más que eso. …. Remarca el “interés superior del niño” y resalta que si bien las leyes Argentinas acompañan la conformación de nuevas familias y permite su composición con dos madres, aún queda mucho por legislar respecto de los derechos que de ella se generan. En esta línea, señala que el Código Civil y Comercial de la Nación, con los instrumentos internacionales de derechos humanos, no establece diferencia alguna respecto a la responsabilidad parental cuando esta es ejercida por dos personas de igual sexo y que ambas son progenitoras indistintamente de quien gesta y quién no. Para finalizar sostiene que la evolución legislativa se fue ampliando y reconociendo derechos civiles a “la comunidad LGBTQI+”, comenzando por la ley de matrimonio igualitario Nº 26.618 del año 2010, que configuró una garantía de desarrollo progresivo del derecho a la no discriminación en cuanto al derecho de conformar una familia; siendo uno de sus principales efectos la regulación igualitaria de la co-maternidad y co-paternidad. Luego la ley de identidad de género, Nº 26.743 del año 2012; y la ley de fertilización humana asistida, Nº 26. 862, del año 2013, la que posibilitó para las parejas conformadas por dos mujeres el proyecto de una familia con hijos. Pero entiende, que aún existe un vacío legislativo en el régimen de licencias y asignaciones que se traduce en un obstáculo para las familias diversas, y que la filiación se determina a través de la voluntad de ser madres con total independencia de la existencia o no del vínculo biológico. Funda su pretensión, e invoca los derechos y garantías contemplados por las normas constitucionales y convencionales.
Con fecha 05/04/2023 contesta informe ANSeS en los términos del art. 8º de la Ley 16.986. Se presente por sí y en representación del Estado Nacional. Explicita los motivos por los que considera inadecuada la vía elegida. En lo atinente a la pretensión principal, remarca que del relato de la propia amparista, se infiere que no se encuentra alcanzada por el Art. 177 referenciado en tanto el mismo establece que la licencia por maternidad, requiere ser madre gestante, es decir, encontrarse embarazada a los fines de su otorgamiento. Sostiene que la inclusión de los términos “parto”, “nacimiento” y “descanso” en la norma transcripta indica que, aun cuando aquella este destinada a las mujeres, no abarca a todo su universo, sino que solo alcanza a las trabajadoras que atraviesan un embarazo, el alumbramiento y posterior puerperio, en caso de corresponder. A mayor detalle, el legislador indica explícitamente que el goce de la licencia se origina como consecuencia de la ocurrencia del embarazo y el parto. Por consiguiente, una interpretación literal de las palabras contenidas en la ley implicaría que la “protección de la maternidad” a la que apunta el capítulo II, Título VII, de la Ley de Contrato de Trabajo, no incluye a quienes no cumplen el requisito de ser mujeres gestantes, excluyendo de dicho beneficio a la maternidad por subrogancia e incluso la adopción. Entiende que ante la inexistencia del supuesto previsto en el art. 177 LCT, la actora tampoco se encuentra alcanzada por el Art. 11 de la Ley 24.714 y que pretender que otorgue la asignación prevista por el Art. 11 de la Ley 24.714 y proporcione una cobertura económica a la actora en virtud de la licencia contemplada en el Art. 177 LCT, es a las claras violatorio de la propia normativa que la misma actora invoca y compromete al interés público ya que se estaría excediendo las facultades y derechos que la propia Ley 24.714 y la Ley de Contrato de Trabajo reconocen. Finalmente, remarca que no se pueden transpolar al derecho previsional los conceptos que han sido elaborados por la doctrina civil y que si la fuente de las obligaciones alimentarias deriva de la ley, el Estado cumple con sus responsabilidades cuando abona las prestaciones definidas en la legislación sin que pueda invocarse lesión alguna al derecho de igualdad ante la ley y al principio de la no discriminación. Resalta la legalidad y falta de arbitrariedad en su accionar y considera que existe una cuestión política no justiciable en tanto no incumbe al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad, el mérito o la conveniencia de las decisiones de los otros poderes del Estado, sino que, antes bien, es misión de los jueces, en cumplimiento de su ministerio, como órgano de aplicación del derecho, coadyuvar en la legítima gestión de aquéllos. Requiere se rechace el planteo de inconstitucionalidad impetrado, opone la defensa de prescripción en los términos del art. 82 de la ley 18.037 y hace reserva del caso federal.
Doy por reproducidos los argumentos sobre los que cada una de las partes sustenta su postura, por razones de brevedad. Consentido el llamado de autos se encuentra la causa en estado de resolver en definitiva.
CONSIDERANDO; I.- En cuanto a la procedencia de la vía intentada, cabe señalar que la viabilidad de la acción de amparo prevista por el art. 43 de la Constitución Nacional, según el texto de la reforma de 1994 se encuentra condicionada a la configuración de los siguientes presupuestos: a) que el acto de autoridad pública esté viciado de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; b) que no exista otro remedio judicial que permita obtener la protección del derecho o la garantía constitucional de que se tratare. En efecto, ahora sólo se requiere que no exista otra vía más idónea. …Considero sobre el particular, que la acción rápida y expedita de amparo debe relacionarse inescindiblemente, con la situación fáctica traída a estudio, las circunstancias excepcionales, y urgentes existentes a la hora de introducir la acción y la continuidad y permanencia en el tiempo de los hechos generadores de la infracción jurídica invocada, la gravedad o irreparabilidad del daño alegado y la subsunción de dicho presupuesto, con los recaudos de admisibilidad y procedencia previstos en la Ley 16.988 y el 43 de la Constitución Nacional. ………En tales términos; queda, a mi juicio justificada la deducción de la vía excepcional intentada.
II .- La actora inicia demanda en procura de obtener un pronunciamiento judicial mediante el cual se condene a las accionadas a proceder al pago de la asignación por Maternidad contemplada en el artículo 177 de la Ley de Contrato de Trabajo (20.744) y art 11 de la Ley N° 24.714, en su condición de madre no gestante. ……Destaca que la empresa, XXXXXXX XX XXXXXXXXX SRL S.R.L. le otorgó la “licencia por maternidad” como mujer no gestante, por el plazo de tres meses. Luego de presentar el “Formulario PS.2.55” firmado y sellado por su empleadora ante la ANSeS -para dar de alta el beneficio de asignación por maternidad-, el ente previsional, en día 28 de febrero de 2023, le rechaza el otorgamiento de dicha prestación, fundado en que la persona solicitante debe encontrarse embarazada, con invocación literal de la normativa legal prevista en el art. 177 de la Ley N° 20.744, el cual dispone que durante el período de licencia, la trabajadora conserva su puesto de trabajo y tiene derecho a percibir una suma equivalente a su remuneración bruta, que se denomina “asignación por maternidad”. Esta asignación no posee carácter remunerativo, sino que es una prestación de la Seguridad Social que atiende precisamente la contingencia de la maternidad.
III.- Merece especial énfasis destacar “ab initio” la decisión de neto corte progresista tomada por el empleador, (otorgar la licencia por maternidad a la madre no gestante). Ello resulta un hecho de avanzada en nuestra realidad del mercado laboral, donde numerosas madres que no cursaban el embarazo, han debido acudir a la justicia para que su derecho sea reconocido. Sin embargo, esta loable decisión coloca en un limbo jurídico a la actora. Va de suyo que la mencionada actitud de avanzada jurídica, nunca puede redundar en un perjuicio de la actora, ya que no otorgarle la “asignación por maternidad” a la Sra. J. B. V. la privaría de ingresos durante el periodo que dure su “licencia”, produciéndose un claro y relevante perjuicio en la pareja y por ende a la niña por nacer, afectando el derecho superior del niño a contar con una protección social y económica debida. El tema de estudio en el presente caso es si la actora en su carácter de madre no gestante, en goce de una licencia por maternidad frente a la llegada de su hija, le corresponde la respectiva asignación otorgada por ANSeS. Más aún, cuando en nuestro sistema legal el Régimen de Asignaciones Familiares es financiado (entre otras fuentes) por las contribuciones patronales, las cuales se seguirán efectuando durante el transcurso de la licencia otorgada. No cabe hesitación alguna en cuanto a que la madre no gestante es madre, a todos los efectos jurídicos plenos, debiendo la ley brindarle los mismos derechos y exigirle las mismas obligaciones que a la progenitora gestante. Priman en este caso la protección de la salud de la niña, su desarrollo físico y emocional y, por sobre todas las cosas, se debe brindar la garantía de seguridad económica familiar. Esta mencionada seguridad económica es la que se ve afectada aquí, ya que el empleador con una visión progresista y de buena fe otorgó la licencia a la madre no gestante, pero al no habérsele reconocido por parte de ANSeS la asignación consecuente, se priva a la pareja de un ingreso legítimo y necesario para solventar gastos, justamente en un momento por demás sensible y vulnerable en la vida de cualquier persona. La situación en estudio se inserta en un vacío normativo, no pudiendo los jueces soslayar una solución so pretexto de silencio de la ley, debiendo principalmente armonizar e integrar las normas con el resto del ordenamiento jurídico, con la finalidad de obtener una decisión justa y fundada (arts. 2 y 3 del Cód. Civ. y Com. de la Nación). …. Lo expuesto nos interpela como comunidad organizada, no pudiendo acudir a una ficción legal regresiva, para suplir ese vacío, sino que debemos recurrir a otras fuentes del derecho, como los tratados sobre Derechos Humanos, a la analogía y a los principios generales del derecho, teniendo siempre como norte la búsqueda de la protección de la salud y el bienestar del niño o niña, siendo vital su atención primaria en los primeros meses de vida. Si bien en el ámbito académico, doctrinario y jurisprudencial ya se están dando los avances necesarios para alcanzar soluciones que cubran de manera eficaz las nuevas necesidades de la sociedad, en materia de legislación de asignaciones el proceso de adaptación es paulatino y se encuentra en constante evolución. ….
IV.-Puestos a ahondar en situaciones análogas vemos que puede equipararse este caso con las situaciones de adopción que encuentran basamento en las normas del Cód. Civ. y Com. de la Nación, toda vez que el art. 558 establece la igualdad de efectos para la filiación, sin distinguir los diferentes supuestos (por naturaleza, por técnicas de reproducción asistida o por adopción), a lo que se suma que el mismo cuerpo legal en su art. 562, establece la voluntad procreacional como fuente de filiación, independientemente de quien haya aportado los gametos. ……….. ……. Teniendo en cuenta que una interpretación en contrario perjudica en forma cierta no solo a la actora, y a la madre gestante sino que por sobre todas las cosas al interés superior de la niña por nacer, como magistrados es nuestro deber evaluar las consecuencias sociales de la decisiones que se adopten, …………….. V.-Se torna imprescindible a esta altura reflexionar acerca de la asimetría entre sexos en el modo de regular las licencias y la distribución de las tareas de cuidado durante el crecimiento de los infantes y como se debe compatibilizar el ámbito laboral y familiar para los progenitores. No resulta sujeto a debate que frente a la laguna legal existente con respecto a las licencias de las personas no gestantes con voluntad procreacional, se precisa como sociedad, la creación de un sistema integral de políticas públicas con perspectiva de género, y basado en el interés superior del niño, garantizándose así los derechos de crianza, cuidado, guarda y asistencia, conjuntamente con el derecho a trabajar en condiciones de mayor igualdad. …………………………….. Se encuentran en juego aquí tanto los citados derechos de la Sra. J. B. V., como – fundamentalmente- los de su hija, que ya fueran establecidos en la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN), acogida por nuestra Constitución Nacional en su art 75 inc. 22, que jerarquiza constitucionalmente los denominados derechos del niño y del adolescente. Este instrumento internacional de jerarquía constitucional despliega su fuerza normativa a todo el ordenamiento jurídico. ………... VI.- Es menester destacar que la Sala II de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social en el caso "Reynoso, Alicia Mabel" puso de manifiesto la importancia de la perspectiva de género en el otorgamiento de las prestaciones, para casos como el presente. ……………………… ……… VII.- …………………… En conclusión, del detenido estudio de la normativa analógica, análisis doctrinarios y los noveles fallos en la materia aquí receptados, todo ello deviene en la misma solución, que deslegitima y desvirtúa el argumento de la demandada referido a que la literalidad de la legislación aplicable sólo otorga protección al personal gestante o al acto de gestación, y que -en caso de otorgarse- se compromete el interés público. VIII.-De lo hasta aquí expuesto, y a modo de corolario, se desprende que el derecho a formar una familia es amplio, y no existe un único tipo de familia, sino tantos como las personas puedan y quieran construir en parejas o solas y el Estado debe adecuar el plexo normativo, sin reducir los parámetros de protección de los derechos vigentes, adoptando medidas legislativas y administrativas que acompañen la evolución de los estándares legales ya reconocidos, como por ejemplo en la Ley Nº 26.743 y Nº 26.618. Como miembros de la comunidad jurídica debemos exhortar a las autoridades administrativas correspondientes, así como a los órganos legislativos a realizar una actualización normativa que las nuevas realidades parentales y maternales ameritan, a la luz del necesario debate sobre la situación del componente de la pareja no gestante (ya sea hombre, mujer o de genero neutro) y la necesaria ampliación de su licencia. …. Es evidente que se precisa el dictado de una nueva ley nacional de licencias y asignaciones familiares que facilite la inserción de las mujeres en el mercado laboral con una mejor división de responsabilidades y evite una “discriminación inversa” para el componente masculino, o femenino no gestante de la pareja. Así se ha hecho, por ejemplo, en el Convenio Colectivo de Trabajo del Poder Judicial de la CABA aprobado por Resolución de Presidencia N° 1259/15 que constituye una normativa que ha incorporado reformas que contemplan las nuevas realidades de filiación y conformación familiar, donde se reconoce una licencia de 120 días corridos por maternidad, por guarda y por adopción, con independencia de la conformación familiar y del sexo del trabajador adoptante, además -y fundamental- licencias de 60 días -entre otras- por paternidad o comaternidad, siendo su finalidad el cuidado, la crianza y atención plena dedicada al infante en sus primeros momentos de vida. …..Así las cosas, de conformidad con las consideraciones expuestas, citas legales y jurisprudencia invocada, corresponde hacer lugar a la demanda de amparo incoada y conceder la asignación por maternidad peticionada, ordenando a la demandada a que otorgue la misma a la Sra. J. B. V., desde la fecha de inicio de licencia concedida por el empleador. IX.- Las costas del proceso las impongo a cargo de la demandada vencida de conformidad con el art. 14 de la ley 16986. X.-Los honorarios los regularé teniendo en cuenta las pautas generales de apreciación de la labor profesional brindadas por la Ley Nº 27.423. Por ello, FALLO: 1) Hacer lugar a la demanda de amparo incoada por J. B. V. y ordenar a la demandada que le otorgue la asignación por maternidad contemplada por el artículo 177 de la ley Nº 20.744, y en el Art. 11 de la ley Nº 24.714, desde la fecha de inicio de la licencia concedida por el empleador; 2) Costas a la vencida (cfr art. 14 de la ley 16.986); 3) Regulo los honorarios de ……….. Protocolícese, notifíquese a las partes y al Sr. Representante del Ministerio Público en sus domicilios electrónicos y, oportunamente, archívese. EZEQUIEL PEREZ NAMI JUEZ FEDERAL SUBROGANTE En el día de la fecha notifiqué a las partes y a la Sra. Fiscal en sus correspondientes domicilios electrónicos. Conste. MARIA DE LOS ANGELES SAPIN SECRETARIA///