(parcial)En la Ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 26 días del mes de noviembre de 2024 se reúnen la y los señores jueces integrantes de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente la doctora BEATRIZ E. FERDMAN dijo: I. Contra la sentencia de grado dictada el 29/12/2023 que rechazó la acción incoada por la parte actora, se agravia esta última en virtud del memorial recursivo incorporado en forma digital el día 07/02/2024, …. La AFIP -tercera citada- se agravia por la imposición de costas por su orden y por la regulación de honorarios.
La conclusión a la que arribó el sentenciante de la anterior instancia en este caso fue que las partes arribaron a un acuerdo conciliatorio - debidamente homologado- en el cual establecieron los términos de la recisión y las indemnizaciones derivadas ante la extinción sin justa causa en los términos del artículo 245 LCT y que a partir de allí debía analizarse “la procedencia de la aplicación al caso del art. 47 de la ley 27.430, vigente desde el 1.1.2018 que reza: “Incorpórase como segundo párrafo del artículo 79 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones, el siguiente: ‘Sin perjuicio de las demás disposiciones de esta ley, para quienes se desempeñen en cargos directivos y ejecutivos de empresas públicas y privadas, según lo establezca la reglamentación quedan incluidas en este artículo las sumas que se generen exclusivamente con motivo de su desvinculación laboral, cualquiera fuere su denominación, que excedan los montos indemnizatorios mínimos previstos en la normativa laboral aplicable. Cuando esas sumas tengan su origen en un acuerdo consensuado (procesos de mutuo acuerdo o retiro voluntario, entre otros) estarán alcanzadas en cuanto superen los montos indemnizatorios mínimos previstos en la normativa laboral aplicable para el supuesto de despido sin causa’”
En este contexto, sostuvo el a quo que los montos por tal indemnización si bien no pueden ser menores a los establecidos por las disposiciones legales, por cuanto éstas son de orden público, ello no puede constituir una pretensión para que se trasladen las obligaciones fiscales impuestas por la ley. Pero toda vez que el pago por indemnización puede ser mayor que el mínimo legal, de ningún modo, está dicho en norma tributaria alguna que la exención por el excedente del mínimo legal esté vedada. En ese orden, sigue vigente la jurisprudencia del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación - “Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA SA” del 14.9.2004, donde el Más Alto Tribunal, resolviendo la inconstitucionalidad planteada de los topes del artículo 245, párrafo 2 de la ley de contrato de trabajo, declaró en su considerando onceavo que “… no resulta razonable, justo ni equitativo que la base salarial prevista en el citado artículo 245, párrafo 1 de la ley de contrato de trabajo, vale decir, ‘la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor’, pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de sus párrafos 2 y 3. Indicó que esta pauta, alude a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje …….. …………... Indica que la retención del impuesto a las ganancias no corresponde sobre la indemnización por despido arbitrario, pues la misma no constituye una ganancia, renta o beneficio alguno en los términos de la 24 ley de impuesto a las ganancias (arg. art. 2 LIG) que describe y limita legalmente el hecho imponible. Que el reclamo del actor encuentra fundamento en el carácter indemnizatorio o resarcitorio de la suma establecida en el acuerdo homologado por el SECLO, donde ambas partes realizando concesiones recíprocas a fin de evitar las contingencias propias del pleito. Que la indemnización establecida en el acuerdo es así incompatible con la noción legal de ganancia que provee el art. 2 de la LIG, ya que no se trata de un rendimiento, de una renta, de un beneficio o de un enriquecimiento, o ninguna enajenación. …………... ….. Por ello insiste en que la reforma de la ley 27.430 (2017), marcó un verdadero retroceso en referencia al concepto, porque de encontrarse desgravado todo monto indemnizatorio más allá del motivo de la desvinculación (despido, gratificación por cese, renuncia por mutuo acuerdo, indemnizaciones agravadas) se pretende gravarse al personal gerencial o de dirección sobre la base de una discriminación írrita.
II. Examinados los agravios introducidos por el actor, cabe destacar que el actor insta la presente acción contra su ex empleadora DIAVERUM ARGENTINA S.A. en procura del cobro de una diferencia retenida por la demandada en concepto de impuesto a las ganancias, derivado de un acuerdo conciliatorio homologado ante el Seclo -el 11/05/2020- y por la cual, el accionante, refirió incumplido. En base a lo expuesto, reclamó el reintegro de esas sumas retenidas y los daños y perjuicios derivados de la inconducta de la demandada que incumplió el acuerdo consensuado y causó en el actor, un perjuicio que debía ser reparado. En sus extensos argumentos hace hincapié en las acaloradas negociaciones previas al acuerdo y que el texto finalmente suscripto expone de una manera confusa los términos de la conciliación y la oposición de su parte ‘a la ilícita retención de fondos que la empresa alegó estar obligada por la ley’ en su carácter de agente de retención. No obstante este señalamiento, agregó que arribaron a un acuerdo para ‘no resultar más dañados los intereses del trabajador, un médico de 69 años de edad que no estaba en condiciones de obtener una jubilación acorde las remuneraciones que percibía habitualmente y que no podía darse el lujo de asumir los riesgos de un pleito laboral con años de trámite por delante y de tamaña entidad económica’. Retenida la suma de $9.644.373, sostiene que ello evidencia un incumplimiento al acuerdo conciliatorio y solicita su restitución con más los intereses compensatorios sobre la totalidad de la suma acordada y los intereses moratorios sobre el saldo impago e insiste en que la Cláusula VII del acuerdo referido dejó expresa reserva de reclamar por la retención que preanunció la demandada iba a realizar. El fundamento principal de su reclamo se ciñe al carácter indemnizatorio o resarcitorio de la suma pactada por el despido arbitrario en el marco conciliatorio y que es incompatible con la noción legal de ganancia que provee la LIG en su art. 2, primero, porque no se trata de un rendimiento, de una renta, de un beneficio o de un enriquecimiento, ni del resultado de alguna enajenación porque obedece a la reparación del daño sufrido por el trabajador y segundo porque no se verifica la periodicidad que implique la permanencia de la fuente y su habilitación. Plantea la inconstitucionalidad de la ley 27.430, específicamente la reforma introducida al art. 79 de la LIG (actual art. 82 t.o. en 2019) que violenta la garantía de igualdad ante la ley que consagra el art. 16 CN y razonabilidad en tanto irroga una confiscación al patrimonio del actor y que el tratamiento diferencial según la posición jerárquica del empleado comporta una distinta protección frente al despido arbitrario contraría a la igualdad de tratamiento que merecen todos los trabajadores y que el cargo o la responsabilidad en forma aislada, no puede ser considerado como un elemento revelador de la capacidad contributiva.
Al contestar la acción, la ex empleadora sostuvo que la retención del tributo a las ganancias resultó procedente en función de la normativa fiscal vigente al momento del acuerdo celebrado entre las partes, en su carácter de agente de retención. A su vez, es de destacar que a fs. 206/222 compareció a estar a derecho la tercera citada AFIP e indicó que la demandada es quien resulta obligada a ingresar al Fisco las sumas determinadas, en cumplimiento de una obligación legal impuesta por la ley 11.683, en su carácter de agente de retención de tributos. En este contexto, cabe aclarar que el impuesto a las ganancias es un recurso tributario -nacional- que tiene en cuenta la capacidad contributiva en base a los ingresos -haberes o rentas- obtenidos por el sujeto imponible durante el período de un año calendario. ………………………….al celebrarse el acuerdo transaccional entre ambas partes -y teniendo en cuenta las cláusulas consensuadas- en la causa no se discute que la suma de $9.644.373 fue oportunamente retenida por la empresa en su calidad de agente de retención (imposición legal determinada por el legislador) y que como tal, informó que no lo hizo para sí sino para ingresar esos importes al Fisco Nacional. Tampoco se discute que el actor se encontraba alcanzado por el impuesto a las ganancias conforme relato de los hechos. En efecto, considero que los argumentos vertidos por el apelante en relación a que la ley 11.683 no le impone tal carga a la empleadora respecto de la indemnización por antigüedad no se ajusta a los términos discutidos en la causa, ante la existencia de un acuerdo conciliatorio y las disposiciones del art. 47 de la ley 27.430 antes citado, pues el agente de retención del tributo por ganancias que alcanza a los/las trabajadores/as comprendidos en la cuarta categoría es la empleadora, indistintamente del supuesto por el cual se genere la retención dentro del marco legal.
Ahora bien, existen ciertas circunstancias que envolvieron la presente causa que requiere especial atención. Si bien, no paso por alto que la demandada ha interpretado que a partir de la sanción del art. 47 de la ley 27.430 existe un tratamiento diferenciado para aquellos trabajadores que no desempeñaron cargos directivos o ejecutivos dentro de la estructura jerárquica de una empresa de aquellos que si lo hicieron. De hecho, agrega para el caso de los primeros podría solicitarse la aplicación de la doctrina que emana de los precedentes de la Corte Suprema ‘De Lorenzo’, ‘Cuevas’ y ‘Negri’ pero no así para el caso de aquellos trabajadores -como el actor- que ejercieron un cargo gerencial, directivo o ejecutivo que encuentran alcanzadas las sumas percibidas a causa de la extinción del contrato de trabajo y en exceso del monto indemnizatorio mínimo, por el hecho imponible del impuesto a las ganancias. De ser así, el sustento de la defensa sostenida por la demandada raya con una interpretación contraria a los preceptos constitucionales, pues alude a un supuesto tratamiento diferenciado por la propia hermenéutica de la ley que implicaría analizar una situación desventajosa para un grupo de trabajadores en relación con el resto que ocupa la porción mayoritaria dentro de la clase trabajadora, todos ciudadanos; en tanto se impone una carga que en apariencia (o conforme las manifestaciones introducidas en el escrito de conteste) no tendría origen en una causa razonada, derivando en una solución injustificada y discriminatoria.
Sin embargo, considero que los hechos jurídicos posteriores a la firma del referido acuerdo conciliatorio, me eximen de analizar la plataforma sustantiva así introducida por la demandada. Me explico. El apelante sostiene que hubo cumplimiento parcial del acuerdo pactado, pues el importe debido fue disminuido por la retención cuestionada. Sin embargo, de los términos del acuerdo agregado a la causa el actor aceptó el ofrecimiento así formulado, más allá de la aclaración realizada en la cláusula VII del referido pacto que en nada incide en su aceptación. …..No soslayo que el apelante insiste en que renunció a parte de sus pretensiones en pos de evitar la duración del pleito y la postergación de las prestaciones debidas. Pero lo cierto es que acto seguido manifestó en sus agravios que ambas partes hicieron concesiones recíprocas lo que permitió arribar al acuerdo conciliatorio, cuyo monto determinó las sumas retenidas, objeto de debate en el caso. Ahora bien, es de suma importancia el argumento recursivo utilizado por el accionante por el cual señaló que la Afip al contestar la citación de terceros, negó enfáticamente que la suma supuestamente retenida hubiera sido ingresada al Fisco e indica que la demandada no acompañó prueba idónea a la causa que demostrara el cumplimiento impuesto por la norma fiscal.
Sin embargo, producida la medida para mejor proveer, este Tribunal pudo constatar luego de la contestación del oficio dirigido a la AFIP -tercera citada- por la Sra. Maria Fernanda Bigozzi, Jefa de División Coordinación y Control de la AFIP (2-10-2024) que el actor había incluido una retención de $9.629.138,45 en su declaración jurada del Impuesto a las Ganancias correspondiente al ejercicio 2020 presentada el 30/06/2021 cuya copia acompañó y de cuyas operaciones aritméticas surge un saldo a favor del organismo recaudador. Es decir que el trabajador cumplió con la obligación legal de presentar la declaración jurada a su cargo -mediante formulario 711- en la cual imputó la suma referida a retenciones para compensar el tributo que grava a los sujetos de la cuarta categoría. Es decir que la suma así imputada fue utilizada por el trabajador para compensar o cancelar los importes que debía abonar en concepto de ganancias, lo que invalida los argumentos emitidos respecto a la inexistencia de un pago a cuenta que, en el caso ha sido ingresado por el agente de retención, Diaverum Argentina SA. Por lo demás, si bien la tercera citada indicó que la información requerida por este Tribunal se encuentra amparada por el secreto fiscal y dejó constancia de que: “el órgano o autoridad receptora de la misma deberá cumplir con el deber de confidencialidad previsto en el segundo párrafo del Artículo 101 de la Ley de Procedimiento Tributario”, puede inferirse de la documentación acompañada (pues es la DJ realizada y entregada por el actor) que no tenía saldo a favor de libre disponibilidad y que no procedió a discutir ante el ente recaudador que dichas sumas de dinero debían computarse como saldo a su favor, pues no solicitó la devolución del importe referido a través de los mecanismos instrumentados en el aplicativo denominado ‘SIAP – Devoluciones’ (cfr. res. reglamentaria de Afip) sino que efectivamente tomó los importes retenidos y los compensó como tales para el impuesto determinado. En tales condiciones, resulta de aplicación la teoría de los actos propios que como es sabido tiende a proteger la buena fe en las relaciones jurídicas y que impone a los sujetos un actuar coherente con su anterior conducta, considerándose inadmisible que un litigante fundamente su postura invocando hechos que contraríen sus propias afirmaciones (en el caso posteriores al inicio de las presentes actuaciones) o en su defecto que asuma una actitud que lo coloca en oposición respecto de su conducta. ………….. Por último y sólo a mayor abundamiento, si bien coincido con el apelante respecto a que los argumentos esgrimidos por el sentenciante de grado son confusos, ello no determina la arbitrariedad de la sentencia invocada, pues las meras discrepancias acerca de la apreciación de la prueba producida o de la inteligencia atribuida a preceptos de derecho común, así se estimen esas discrepancias legítimas y fundadas, no sustentan la arbitrariedad manifiesta. Esta tacha atiende sólo a los supuestos de omisiones de gravedad extrema en que, a causa de ellas, las sentencias quedan descalificadas como actos judiciales (Fallos 244:384). …………. Por todo lo expuesto, propicio confirmar la solución propuesta en la sentencia de grado pero en base a los fundamentos aquí vertidos. En tanto lo dispuesto precedentemente respecto a la reforma de la sentencia de grado, los restantes argumentos esgrimidos en el memorial recursivo se ven alcanzados por los mismos y, por ende, sin materia para su tratamiento, confirmándose las costas impuestas en la anterior instancia en base a la forma en que se resolvió la acción.
III. En materia de honorarios, ………………………………………………………………………………………………………….. El doctor GABRIEL de VEDIA manifestó: Que por análogos fundamentos adhiere al voto de la señora jueza de Cámara preopinante. En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1. Confirmar la sentencia de grado en lo que fue materia de agravios con costas de Alzada en el orden causado. 2. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en ambas instancias conforme los considerandos del primer voto. 3. Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 y punto 4 de la Acordada C.S.J.N. 15/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que el doctor Alejandro Sudera no vota en virtud de lo dispuesto por el art. 125 LO. BEATRIZ ETHEL FERDMAN, JUEZ DE CAMARA - GABRIEL DE VEDIA, JUEZ DE CAMARA - JULIANA CASCELLI, SECRETARIA DE CAMARA///